İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2020/1946 K.2021/2277

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili; müvekkillerinin kızı ...'ın davalı ... Ltd. Şti.tarafından deneme resimleri çekildiğini ve müvekkillerinin muvafakatı olmaksızın bu davalı tarafından yayınlanan "..." isimli süreli yayınının Temmuz - Ağustos 2010 / 06,08.sayısında yayınlandığını, bir süre sonra küçüğe ait resimlerin diğer davalı ...

AŞ.ünvanlı tüzel kişiliğe ait "..." markası tarafından ticari amaçlarla kullanıldığının tespit edildiğini, bu durumun hukuka aykırı olduğunu, konuyla ilgili olarak ihtarname çektiklerini, ancak bir sonuç alınamadığını belirterek her bir davacı için ayrı ayrı 20.000 TL manevi tazminat ile davalılar arasındaki ticari ilişkiye binaen resmin kullanılması sebebiyle sağlanan kazancın tespiti ile şimdilik bu kazançtan 1.000 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili, ıslah dilekçesiyle 1.000 TL'lik maddi tazminat talebini 2.000 TL'ye yükseltmiştir. Davalı ... Ltd.

Şti. vekili; davacı anne ile babanın küçük kızlarına velayeten dava açmaları gerekirken kendi adlarına dava açmalarının usule aykırı olduğunu, davanın 30/01/2012 tarihinde açılması nedeniyle zaman aşımı definde bulunduklarını, küçüğün fotoğraflarının ailesinin rızasıyla ..., ... dergisinde yayınlandığını, davacıların fotoğrafın dergide yayınlanması için müvekkiline başvurduğunu, fotoğrafların davacının gözetiminde çekildiğini, habersiz fotoğraf çekimi yapılmadığını, müvekkiliyle diğer davalı arasında ticari bir ilişki bulunmadığı gibi diğer davalının kullandığı resimleri taraflarınca bilinmediğini,

diğer davalının resimleri müvekkilinden edindiği yolundaki iddiaların gerçeği yansıtmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir. Davalı ...

AŞ. vekili; davacıların iddiasında belirttiği dergideki resimler incelendiğinde, müvekkiline ait marka ve ürünlerin reklam amacıyla kullanılmadığını, resimde yer alan markaların adı ve fiyatının ne kadar olduğu resimlerin olduğunun resimlerin yer aldığı sayfaların kenarında belirtildiği, iş bu marka ve ürünlerde ... markasına ait ürünlerin yer almadığını, dolayısıyla müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, manevi tazminat talebinin haksız ve iyi niyetten uzak olduğunu, davacıların resim çekilmesinde rızasının bulunduğunun diğer davalı tarafından beyan edildiğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemesince toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporlarına göre; " dosyada iki ayrı davalı ve bu iki davalı tarafından ayrı ayrı kullanımın bulunduğu, davalılar arasında fotoğrafların kullanımına ilişkin ortak bir çalışma veya işbirliğine ilişkin dosyada delil bulunmadığı, her bir davalının kullanımının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, davalı ... tarafından ... dergisinde küçüğün iki adet resminin 2010 yılı sekizinci sayısının 98 ve 99.sayfalarında kullanıldığı, resimlerin ailenin onayıyla çekildiği, davalının dergi "kapak yıldızı" olarak fotoğrafını yayınladığı çocuklara 500 TL'lik hediye çeki vereceğini sayfalarında duyurduğu,

TMK'nun 2.maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralı üzerinde durulması gerektiği, buna göre davacıların çocuklarını kendi istekleriyle çekime götürdükleri, resimlerin dergide kullanılacağından haberdar oldukları, bahse konu çekimlerin dergi dışında başka amaçla kullanıldığına ilişkin delilin dosyaya sunulamadığı,

davacıların resimlerin izinsiz kullanıldığına ilişkin iddiasının TMK 2'de öngörülen dürüstlük kuralına aykırılık teşkil ettiği, bu davalı yönünden kişilik haklarına saldırı ve haksız fiile dayalı tazminat taleplerinin reddi gerektiği, davacıların kendi adlarına dava açtıkları dikkate alındığında bilirkişi raporundaki FSEK 86'ya dayalı değerlendirmelerin hatalı olduğu, yine rapordaki maddi tazminata ilişkin değerlendirmelerin de davacıların çocukları adına TMK 25'e dayalı dava açmadıkları dikkate alındığında vekaletsiz iş görmeye dayalı değerlendirmelerin de dosya kapsamına uygun düşmediği; davalı ...

AŞ yönünden yapılan değerlendirmede ise, bu davalının ... dergisinde yayınlanan tanıtım resimleriyle bir ilgisinin bulunmadığı, ... markasının ne adının ne de logosunun dergide yer almadığı, ancak ...

Mağazasında küçüğün resimlerinin bulunduğu, küçük kızın adeta markanın tanıtım mankeni gibi gösterildiği, davalı ...'nin kullanıldığı fotoğrafı diğer davalı şirketten aldığı hususunun ispatlanamadığı, yine davalı ...'nin küçük kızın fotoğrafını bilboard reklamında kullanmak için izin aldığına dair dosyaya delil sunmadığı,fotoğrafların çekimine dair de izin aldığına dair bir delil bulunmadığı, buna göre bu davalı yönünden manevi tazminat talebinin yerinde olduğu, davacıların bu davalıdan maddi tazminat istemiş ise de davalı kullanımından kaynaklı ne tür bir maddi zararının oluştuğunu ispatlayamadığı,

davacıların kendi adlarına dava açtıkları, FSEK 86 ve TMK 25 kapsamında küçük adına taleplerinin bulunmadığı" gerekçeleriyle davacıların davalı ... Ltd. Şti.'ye karşı açmış olduğu maddi ve manevi tazminat davalarının reddine, davacıların davalı müflis ...

A.Ş'ye karşı açmış oldukları maddi tazminat davasının reddine, bu davalı yönünden açılan manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile, her bir davacı yönünden 1.500,00'er TL'den toplamda 3.000,00 TL'nin müflisin iflas işlemlerinin yürütüldüğü Bakırköy ... İflas Müdürlüğünün ... iflas dosyasındaki iflas masasına kayıt ve kabulüne, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, kararı davacılar vekili istinaf etmiştir.

Davacılar vekili istinafında; davaya konu fotoğrafların iki farklı şirket tarafından iki farklı şekilde izinsiz olarak kullanıldığını, kişinin fotoğrafının eser niteliğinde olmasa dahi FSEK kapsamında kişisel bir değere sahip olduğu ve sahibinin izninin gerektiği, bu durumun hem TMK hem de FSEK kapsamında kişilik haklarına saldırı olduğunu, aynı zamanda haksız fiil niteliğinde olup TBK'ya göre tazminat borcu doğduğunu, resimlerin izinsiz kullanılmasının aynı zamanda vekaletsiz iş görme olup elde edilen kazancın fotoğraf sahibine ödenmesi gerektiğini, fotoğrafların izinsiz kullanılmasının tesadüf sonucu öğrenildiğini,

müvekkillerinin küçüğün yasal temsilcisi olup taraf ve dava ehliyetine haiz olduklarını, bu davanın gerek müvekkillerinin kendi ruhsal zararlarının gerekse küçük kızlarının manevi zararının tazmini için açıldığını, ayrıca müvekkillerinin küçüğün fotoğrafının izinsiz kullanılmasıyla da maddi olarak zarara uğradıklarını zira davalı ...

Şirketinin hem fotoğrafları çektiğini, hem izinsiz olarak dergide yayınladığını, bununla da yetinmeyip müvekkillerinin izni olmaksızın ticari amaçla diğer davalıya verdiğini, diğer davalının da markasının reklam yüzü olarak fotoğrafları kullanıp kazanç elde ettiğini, bu durumun vekaletsiz iş görme niteliğinde olup müvekkillerinin maddi tazminat talep hakkı doğduğunu, ihtarnamede keşideci olarak küçüğün adının da yer aldığını, mahkemenin eksik incelemeyle karar verdiğini, müvekkillerinin sadece deneme çekimi yapılması konusunda rıza gösterdiğini, başkaca bir işleme razı olmadıklarını,

mahkemenin dürüstlük kuralıyla ilgili gerekçesinin yerinde olmadığını, fotoğrafın dergi kapağında yayınlanması ve başka bir şirkete ticari gayeyle aktarılması hususunda yazılı ya da sözlü rıza vermediklerini, bu nedenle davalı şirketin kapak fotoğrafı olarak kullanılacak fotoğraf sahiplerine 500 TL öneride bulunmasının durumu haksız ve hukuka aykırı kullanımın içeriğini değiştirmeye yetmeyeceğini, kaldı ki davalı şirketin cevap dilekçesinde buna ilişkin en ufak bir iddiası dahi bulunmadığını,

müvekkillerinin huzurdaki dava bakımından asil sıfatıyla davacı oldukları kabul edilse dahi yapılan eylemin haksız fiil ve vekaletsiz iş görme niteliğinde olması nedeniyle müvekkillerinin davalı şirketlerden maddi manevi tazminat talep hakkının doğduğunu, zira müvekkillerinin fotoğrafların kullanıldığını, tesadüfen öğrendiklerini ve büyük bir şok geçirdiklerini, gerek müvekkillerinin gerekse küçük kızlarının ruh sağlığının büyük yara aldığını, mahkemenin bu hususları göz ardı ettiğini, hiçbir inceleme yapmadığını, bilirkişi raporlarının dahi aksine hüküm kurduğunu, davanın reddinin doğru olmadığını,

müşterilerin bu fotoğraflar sayesinde davalı şirketlere ait malları satın aldıklarını, böylece davalıların kazanç elde ettiklerini, bu durum mahkemenin de kabulünde olmasına rağmen geçersiz ve hukuka aykırı gerekçelerle maddi tazminat talebinin reddedildiğini, raporların taleplerini karşılamaktan uzak ve soyut olup itirazlarını dikkate almadığını, bu raporlar doğru kabul edilse dahi ıslah talepleri dikkate alınarak davalı ...

Şirketi bakımından 1.000 TL maddi tazminatın kabul edilmesi gerektiğini, ancak mahkemenin dürüstlük kuralına aykırı davranış sebebiyle bu talebi reddettiğini, mahkemenin davalıların fotoğrafların dergide yayınlanması ve marka yüzü olarak kullanılması sonucunda nasıl bir maddi kazanç elde ettiğine yönelik incelemesi bulunmadığını, oysa delil olarak davalı şirketlerin defterlerine dayandıklarını, maddi kazancın asgari de olsa belirlenmesi gerektiğini, yine müvekkillerinin davalı ...

Şirketi ile en ufak bir teması dahi olmadığı gözetildiğinde dava konusu fotoğrafların davalı şirketler arasında alınıp verildiğinin ortaya çıktığını, zira isimlerine bakıldığında davalı şirketin birinin reklamcılık, diğerinin ise tekstille ilgilenen firma olduğunu, müvekkillerinin çocuklarını deneme çekimi dışında bir yere götürmediğini, ...

Şirketinin küçüğün fotoğraflarını nasıl elde ettiğini izaha ve ispata muhtaç olduğunu, mahkemenin bu hususta araştırma yapmadığını, manevi tazminat bedellerinin manevi zararı karşılamada yetersiz olduğunu, ortada iki farklı tüzel kişiliğin iki farklı haksız ve hukuka aykırı eylemi sebebiyle zararı bulunduğunu, fotoğrafların izinsiz biçimde önce dergide sonra da ... markası tarafından olmak üzere iki defa kullanılmasının gerek müvekkillerinin gerekse de küçüğün kişilik haklarına ağır saldırı mahiyetinde olduğunu, ...

Şirketine karşı açılan manevi tazminat davasının reddinin TBK'nun 58.maddesine aykırı olduğunu, ... Şirketi aleyhine hükmedilen manevi tazminatın da düşük olduğunu, ağır kusurlu bulunan her iki davada ayrı ayrı olmak üzere 20.000 TL manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğini bildirmiştir. Dosya içinde ... dergisinin 2010 yılı 7, 8 ve 9.sayılarının yer aldığı, 8.sayının 98 ve 99.sayfasında küçüğe ait fotoğrafların yer aldığı görülmüştür. Davalı ...

AŞ'nin iflasına karar verildiği, iflasın adi tasfiye şeklinde yapıldığı ve iflas kararının 16/03/2017 tarihinde kesinleştiği, ikinci alacaklılar toplantısının da 06/09/2017 tarihinde yapıldığı, Bakırköy ... İcra Dairesi'nin ... İflas sayılı dosyasından mahkemeye verilen çeşitli cevabi yazıların içeriğinden anlaşılmıştır. Yargılama sırasında alınan 16/01/2018 tarihli ..., ... ve Doç.

Dr. ...'dan oluşan bilirkişi heyet raporunda; " davalı ... yönünden; davacıların kızlarının fotoğraflarının çekilmesine izin verdikleri açık olmakla birlikte çekilen bu fotoğrafların davalının dergisinde yayınlanmasına muvafakat ettiklerine ilişkin davalı tarafından dosyaya sunulmuş bir muvafakatname bulunmamakta olduğundan vaki kullanımın takdiri sayın mahkemeye ait olmakla birlikte FSEK m.86/1 hükmüne aykırı olduğu, davacıların kızlarının fotoğraflarının çekilmesine izin verdikleri açık olmakla manevi tazminat talep etme koşullarının oluşmadığı, dergide 2 adet fotoğraf yer aldığı,

dergi “kapak yıldızı” olarak fotoğrafını yayınladığı çocuklara 500 liralık hediye çeki vereceğini sayfalarında duyurduğu, bu miktarın ölçü alınarak her resim için ayrı ayrı olarak 500 TL telif bedeli tespit edilebileceği, iki resim için toplam 1000 TL telif bedelinin olay tarihinden itibaren yasal faizleriyle birlikte davalı ... Ltd.

Şti.'den tahsilinin uygun olacağı, davalı ... şirketi yönünden; ticari amaçlı olarak davacıların kızının fotoğrafını biliboard reklamında kullanması için davacılardan izin aldığına dair dosyada herhangi bir delil bulunmadığından ve ayrıca davacıların kızlarının bu davalı için çekime gittiklerine dair davacıların bir ikrarı söz konusu olmayıp bu davalı bu kullanıma ilişkin herhangi bir izin yazısı da dosyaya ibraz edemediğinden vaki kullanımın takdiri sayın mahkemeye ait olmakla birlikte FSEK m.86/1 hükmüne aykırı olduğu,

davalı tarafından kızlarının fotoğraflarının çekilmesine izin alındığına dair bir delil ibraz edilememiş olması nedeniyle izinsiz fotoğrafın yayınlanması nedeniyle davacıların manevi tazminat talebinin takdiri sayın mahkemeye ait olmakla kaydıyla yerinde olduğu,

dosyada maddi tazminata esas herhangi bir delil de bulunmadığında maddi tazminatın TBK 50 ve 51 çerçevesinde takdir edilmesinin gerektiği, bu çerçevede kullanımın türü, kullanım süresi de dikkate alındığında davacı ile bir sözleşme yapılmış olsa idi davacının alabileceği ticari amaçlı çekim bedelinin, bu bedelin arttırılması veya eksiltilmesi sayın mahkemenin takdirinde olmak kaydıyla, sektörel değerlendirmeler de dikkate alındığında 1.000 TL olabileceği" yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan 16/04/2018 tarihli ek bilirkişi raporunda; " kök rapordaki kanaatlerin aynen geçerli olduğu, davalı ...

Yönünden; davacıların kızlarının fotoğraflarının çekilmesine izin verdikleri açık olmakla birlikte çekilen bu fotoğrafların davalının dergisinde yayınlanmasına muvafakat ettiklerine ilişkin davalı tarafından dosyaya sunulmuş bir muvafakatname bulunmamakta olduğundan vaki kullanımın takdiri sayın mahkemeye ait olmakla birlikte FSEK m.86/1 hükmüne aykırı olduğu, davacıların kızlarının fotoğraflarının çekilmesine izin verdikleri açık olmakla manevi tazminat talep etme koşullarının oluşmadığı, dergide 2 adet fotoğraf yer aldığı,

dergi “kapak yıldızı” olarak fotoğrafını yayınladığı çocuklara 500 liralık hediye çeki vereceğini sayfalarında duyurduğu, bu miktarın ölçü alınarak her resim için ayrı ayrı olarak 500 TL telif bedeli tespit edilebileceği, iki resim için toplam 1000 TL telif bedelinin olay tarihinden itibaren yasaf faizleriyle birlikte davalı ... Tic. Ltd.

Şti.'den tahsilinin uygun olacağı, davalı Wenice şirketi yönünden; ticari amaçlı olarak davacıların kızının fotoğrafını billboard reklamında kullanması için davacılardan izin aldığına dair dosyada herhangi bir delil bulunmadığından ve ayrıca davacıların kızlarının bu davalı için çekime gittiklerine dair davacıların bir ikrarı söz konusu olmayıp bu davalı bu kullanıma ilişkin herhangi bir izin yazısı da dosyaya ibraz edemediğinden vaki kullanımın takdiri sayım mahkemeye ait olmakla birlikte FSEK m.86/1 hükmüne aykırı olduğu,

davalı tarafından kızlarının fotoğraflarının çekilmesine izin alındığına dair bir delil ibraz edilememiş olması nedeniyle izinsiz fotoğrafın yayınlanması nedeniyle davacıların manevi tazminat talebinin takdiri sayın mahkemeye ait olmakla kaydıyla yerinde olduğu,

dosyada maddi tazminata esas herhangi bir delil de bulunmadığında maddi tazminatın TBK 50 ve 51 çerçevesinde takdir edilmesinin gerektiği, bu çerçevede kullanımın türü, kullarıtm süresi de dikkate alındığında davacı ile bir sözleşme yapılmış olsa idi davacının alabileceği ticari amaçlı çekim bedelinin, bu bedelin arttırılması veya eksiltilmesi sayın mahkemenin takdirinde olmak kaydıyla, sektörel değerlendirmeler de dikkate alındığında 1.000 TL olabileceği" yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

Davacılar vekilinin ek rapora itiraz ettiği ve her iki davalı yönünden manevi tazminata hükmedilmesini istediği görülmüştür.

GEREKÇE

Dava, davacıların küçük çocuklarının fotoğrafının izinsiz kullandığı iddiasına dayalı maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Mahkemece, davalı ... Ltd. Şti.aleyhine açılan davanın reddine, diğer davalı ... AŞ.aleyhine açılan davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş, kararı davacılar vekili istinaf etmiştir. Yargılama sırasında davalı ...

TİCARET VE MAĞAZACILIK A.Ş.'nin Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04/10/2012 tarihli kararıyla iflasına karar verildiği, tasfiye işlemlerinin ise Bakırköy ... İflas Müdürlüğü'nün ... Sayılı dosyası üzerinden yürütüldüğü, iflas idare memurlarının davaya dahil edildiği ve ikinci alacaklılar toplantısının yapılması sonrasında davaya devam edildiği anlaşılmıştır. Bilindiği üzere davalı ...

TİCARET VE MAĞAZACILIK A.Ş.hakkındaki iş bu dava adı geçen davalının iflasıyla kayıt kabul davasına dönüşmüştür. İİK'nun 235/3 maddesine göre kayıt kabul davası basit yargılama usulüne tabi davalardandır. Diğer davalı ... Ltd. Şti.hakkındaki dava ise yazılı yargılama usulüne tabidir. Somut olayda davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı da bulunmamaktadır. Bu durumda davalı ...

TİCARET VE MAĞAZACILIK A.Ş.hakkındaki davanın tefrik edildikten sonra ayrı bir esasa kaydedilip tabi olduğu yargılama usulüne uygun olarak yargılamaya devam edilmesi gerekirken bu husus gözetilmeksizin yazılı şekilde yargılamaya devam edilip karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. (Bkz.

Yargıtay 23. HD.'nin 2014/9156 Esas - 2015/4635 Karar, 2015/863 Esas -2015/2699 Karar sayılı ilamları) Açıklanan bu husus gözetildiğinde davacı vekilinin esasa dair istinaf sebepleri incelenmeksizin resen bağlamında istinaf talebinin kabulü gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan gerekçe ile: Davacılar vekilinin istinaf isteminin esasa dair yönler incelenmeksizin KABULÜNE, 1- İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ'nin 09/01/2020 tarihli 2012/26 E. - 2020/19 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2- Gerekçede belirtildiği üzere işlem yapılması ve yargılamaya kaldığı yerden devam edilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine, 3- Bu aşamada davacı vekilinin istinaf sebeplerinin incelenmesine yer olmadığına, 4- İstinaf talebi kabul edildiğinden davacı tarafça yatırılan 54,40 TL istinaf harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,