İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2020/2009 K.2022/1812

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin www...com sitesi üzerinden kripto para alım-satımı yapmak isteyen kişilere platform sağlayan teknoloji şirketi olduğunu, müvekkili firma tarafından "..." markasının uzun yıllardan beri kullanıldığını, Türk Patent Enstitüsü nezdinde 15.02.2017 tarihinde ... numarası ile tescil edildiğini, davalı tarafın www...com alan adlı web sitesinin sahibi, işleteni, yayıncısı olduğunu, davalı tarafın https://www...com/... adresinde müvekkili firmanın ... tescilli markasını müvekkilden izin almadan kötü niyetle ve haksız olarak ticari etki yaratacak şekilde kullandığını,

tüketicilerin "...com/... adresine şikayet içeriği girebilmeleri ve herhangi bir internet kullanıcısının "..." markasını arama motorlarında araştırdığı zaman ilk sırada https://....com/... adresinin çıkması için müvekkiline ait "..." markasını anahtar kelime olarak kullandığını, arama motorlarında "anahtar kelime" kullanarak üst sıraya çıkmak isteyen firmaların arama motorlarına ücret ödediklerine, davalının da müvekkiline ait markayı kullanarak arama motorlarında üst sırada yer almak için 3.firmalara ücret ödediğini, bu nedenle Google arama motorunda "..." markası aratıldığında davalı tarafın sitesinin ikinci sırada yer aldığını,

davalının bu eyleminin marka hakına tecavüz fiilini oluşturduğunu, bu durumun İstanbul 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2018/1 D.İş sayılı dosyası ile tespit edildiğini, ayrıca davalının "..." başlığı alltında bulunan sayfalara ayrı ayrı reklam alarak müvekkilinin markası üzerinden haksız kazanç elde ettiğini, bahse konu adrese tüketiciler tarafından içerik girilmesi hizmetini ücretsiz olarak yaptığını ancak firma ve markalardan bu içeriklere cevap verilebilmesi için üyelik bedeli talep ettiğini, bu bedele ilişkin tekliflerini müvekkili firmaya e-posta yolu ile gönderdiğini,

üyelik bedelini ödemeyen firma ve markaları cevap hakkı tanınmadığından tüketice nezdinde itibarsızlaştırıldığını tüm bu nedenlerle ... markasına tecavüz ve haksız rekabetin tespitine, durdurulmasına, men'ine ve ... ibaresi ve altındaki yayınların tamamının www...com/... sitesinden kaldırılması suretiyle eski hale iadesine, davalının web sitesinden ... ibaresi ve logosunun ve bunların altında yer alan tüm haksız ve hukuka aykırı yayın ve içeriklerin kaldırılmasına,

davalının ... ibaresini internette arama anahtarı veya yönlendirici kod olarak kullanılmasının sonlandırılmasına , 1000 TL maddi tazminata ve 10.000TL manevi tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, müvekkili şirkete ait "www...vom" internet sitesinin 2001 yılında kurulduğunu, tüketiciler açısından bir hak arama platformu haline geldiğini, bütün kişi ve kurumlara eşit uzaklıkta olduğunu taraf tutmadan, şeffaf bir şekilde faaliyetlerini yürüttüğünü, siteye yapılan şikayet konularının cevap hakkının muhataplarına cevap kurumsal üye olup olmadığına bakılmaksızın tanındığını, bu hakkın ücrete tabi olmadığını, hiçbir firmanın cevap hakkının kısıtlanmadığını, şikayetçiye ilişkin bilgilerin de kendileriyle paylaşıldığını,

müvekkilinin sadece tüketicilerin memnuniyetsizliklerini dile getirdikleri şikayetler açısından ortam/ yer sağlayıcı fonksiyonunu üstlendiğini, dava dilekçesinde belirtilen reklam içeriklerinin müvekkili firma tarafından oluşturulmadığını, ilgili reklam içeriklerinin Google Inc firması tarafından o anki kullanıcının ilgi alanına göre belirlenerek oluşturulduğu,

herhangi bir hukuka aykırı eylem, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet durumunun mevut olmadığını, tek bir içerik için tüm sayfanın erişiminin engellenmesi talebinin orantılılık ilkesine aykırı olduğunu, müvekkilinin davacı iddialarının aksine hiçbir sorumluluğunun bulunmadığını , yer sağlayıcının yer sağladığı içeriği kontrol etme yükümlülüğünün de bulunmadığından bahisle, davacının erişim gengelleme talebinin ve haksız davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 05/02/2020 tarih, 2018/197 E.- 2020/76K. Sayılı kararı ile; "...5651 sayılı Yasa uyarınca yer sağlayıcı olan davalının, sitesinde yayınlanan tüm iddiaların maddi hukuk açısından doğru olup olmadığını araştırmasının beklenemeyeceği, davalı sitesinde belirtilen şikayetlerin gerçek olmadığını ispatlayan herhangi bir delilin de bulunmadığı, davalıya ait internet sitesine üye olmadan ve ücretsiz cevap hakkı tanınacağının da bildirildiği anlaşılmakla, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin bulunmadığı.." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili istinaf etmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; mahkemenin delil tespit dosyasının tamamen görmezden geldiğini, eksik inceleme yapıldığını, İstanbul 1 FSHHM'nin 2018/1 D.

İş sayılı dosyası incelendiğinde alınan bilirkişi raporunda ... markası ve logosunun bulunduğu davalı tarafından ... markasına özel yayın yapan sayfada bulunan rakip firmalara ait reklam içeriklerinin açıkça tespit edildiğini, bu tespitlerin kayıt altına alındığını, reklamlarda adı geçen paribu ve koineksin müvekkili ile aynı faaliyet alanında çalıştıklarını, tespit raporunda 203 adet içeriğin altında bulunan reklamların tespit edilerek kayıt altına alındığını, arama motorlarında ... markasının anahtar kelime olarak kullanıldığının tespit edildiğini,

herhangi bir kullanıcının veya müvekkilinin arama motoruna ... ibaresini yazdığında davalının ikinci sırada yer aldığını, davalının bu kullanıcıları kendi sitesine yönlendirdiğini, kullanıcıların şikayet içeriği girmese bile okunan her bir içerikten davalının gelir elde ettiğini, delil tespit raporunda yapılan ücretli cevap hakkı tespiti dışında ayrıca cevap haklarının sadece ücretli olarak kullanılması için davalı tarafından istenilen 5900TL ücretinin yer aldığı 20'den fazla e-posta yazışmasının dosyaya sunulduğunu,

tüketici olduğu iddia edilen kişilere sunulan kolaylığın sağlanmaması üzerine cevap verilebilmesi için ücret istenmesinin haksız rekabet teşkil ettiğini, bu konuda Yargıtay11.HD'nin 2015/5144 E.-2015/12411K.

Sayılı kararı dosyaya sunduklarını, davalının Google reklamı alan web sitelerinin sayfalarında bulunan reklamları seçebileceği ve filtreleyebileceğine ilişkin Google'nin resmi web sitesinde yer alan reklam politikalarını dosyaya sunduklarını, davalının müvekkilinin rakiplerine ait reklamları almasının bilinçli ve kötü niyetli bir kullanım olduğunu ve bunlardan reklam alarak gelir ettiğini, bu durumun dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, yine 21/02/2019 tarihli raporda davalının bilinçli tercihi ile anahtar kod olarak kullandığı ve dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığı içi eylemlerinin haksız rekabet teşkil ettiğinin belirtildiği,

bu rapora itiraz ettiklerini, alınan 10/09/2019 tarihli raporda ise itirazlarının ve iddialarının değerlendirilmediğini, bu raporun da tek taraflı düzenlendiğini, bu rapora da itiraz ettiklerini, Google firmasının reklam alan sitelerin istedikleri gibi reklam seçebileceği açıkça belirttiğini ancak bilirkişinin bu konudaki beyanlarının hatalı olduğunu, bununla birlikte davalı tarafın bilirkişi incelenmesi sürecinde sadece müvekkili firmanın markası altında bulunan reklamları kaldırmış olmasının davalının reklam içeriklerine müdahale edemediği tespitinin gerçek dışı olduğunu gösterdiği,

bilirkişi süreçlerinden sonra tekrardan davalının reklam ayarlarını açtığını ve iş bu istinaf başvurusu tarihi itibariyle de hukuka aykırı eylemlere devam ettiğini, bu hususun davalının tamamen müvekkilinin marka haklarına tecavüz etmek amacıyla hareket ettiğini gösterdiğini, raporda davalı firmanın sistem incelemesinde yapay zeka olarak tabir edilen bir algoritma ile çalıştığı ve şikayete tabi bir firma ile iligili özel analiz ile otomatik olarak anahtar kelime belirlendiği tespitinin yer aldığını ancak bu tespitin hatalı olduğunu, bu hususa itiraz ettiklerini, firmaların ücretsiz cevap verebildiği tespitinin gerçeğe aykırı olduğunu,

yine marka bazlı Google reklamı verme ayarı olduğu tespit tarihinde ... markasının bu ayarlar içerisinde olmadığı tespitinin yapıldığı, oysa davalının bilirkişi sürecinde ... markasının altındaki reklamları kaldırdığını ve bu kelimeyi reklam içeriklerinden bir süreliğine çıkardığı, mahkemenin markaya tecavüz yönünden gerekçesinin eksik değerlendirme içerdiğini delil tespit dosyasını dikkate alınmadığını, mahkemenin davanın 5651 sayılı yasa gereği yer sağlayıcı olduğu, bu nedenle içeriklerden sorumlu olmadığına ilişkin kararının hatalı olduğu,

dava açılmadan önce noter kanalı ile bilirkişi raporunun davalıya tebliğ edilerek tecavüz fiillerinin durdurulması ve içeriklerin kaldırılmasını istemediğini, mahkemenin bu hususu dikkate almadığını, davalı tarafın hiçbir zaman ücretsiz cevap hakkı tanımadığını, davanın red gerekçeleri arasında somut gerekçeler yerine davalının temennilerinin yer almasının hukuken izah edilemez olduğunu, davalı tarafın müvekkli ile ilgili içeriklerin doğru olduğunu iddia ettiğini, dolayısıyla bu iddiaları ispatla mükellef olduğunu,

müvekkilin olmayan kullanıcıları ve hiç yaşanmayan şikayet içeriklerinin var olmadığını ispat etmesinin teknik olarak imkansız olduğunu, zira böyle bir şeyin hiçbir zaman gerçek olmadığını, bir an için bu içeriklerin gerçek olduğu kabul edilse dahi tamamen gerçek dışı kötüleme ve karalama içerir 200'den fazla beyanın kaldırılmasının davalıdan talep edildiğini, ancak davalının bunları yayınlamaya devam ettiğini, yer sağlayıcı sıfatının arkasına sığındığını, oysa Yargıtay 11. HD'nin 2019/618 E.-2019/8167K.

Sayılı ilamın içeriğinden de hukuka aykırı eylemlerden haberdar edilen yer sağlayıcının haberdar olmasına rağmen devam etmesi karşısında hakkı ihlal edilen tarafın taleplerine herkese karşı yöneltebileceğinin belirtildiğini, davalının tüketicilerin menfaatini gözeten bir firma olduğu beyanının tamamen gerçek dışı olduğunu, davalının her bir şikayet içeriğine reklam aldığını, reklam gelirini arttırmak için şikayet içeriğini arttırdığını, bunun için de hakkında hiçbir şikayet olmayan markaların dahi anahtar kod olarak sitesine kullanıcı yönlendirdiğini,

üçüncü kişilere ait markalar üzerinden reklam gelirleri elde etmenin yanı sıra mesnetsiz iddialara cevap vermek isteyen firmalardan aylık 5900TL isteyen bir ticari işletme olduğunu, davalının yer sağlayıcı vasfının öne çıkarak içerik kaldırmaktan kaçındığını, davalının eylemlerinin hukuka aykırı olup yer sağlayıcılık sıfatıyla ilgisi bulunmadığını bildirmiştir.

DELİLLER

TPMK'dan gelen ... tescil numaralı "...+şekil" markasının 35, 36 ve 47. Sınıflarda 15/02/2017 tarihinde davacı adına tescil edildiği ve geçerliliğini koruduğunun bildirildiği görülmüştür.

İstanbul 1 FSHHM'nin 2018/1 d.İş sayılı dosyasına sunulan 16/01/2018 tarihli bilirkişi raporunda; ""https:/www....com” adlı internet sitesi üzerinde, kullanıcıların almış oldukları ürün ve hizmetler ile ilgili şikayetleri yazabiliyor oldukları, Bu sitede yet alan şikayetlere konu firmalarin bu şikâayetlere cevap yazabildiği Veya kullanıcı ile irtibata geçebildiği, Şikayete konu Ürütn ve hizmeti veren firmalarıt, ücretli üyelik karşılığında “https://www...com" adlı internet platformunda yer alabildiği,

“https://www....com/..." adresinde, 11/01/2018 tarihinde zaman filtresi tüm zamanlar olarak seçilerek listeleme yapildiğinda toplamda 203 ader Şikayet görüntülendiği, bu şikayetlerin 21 sayfa olarak listelendiği, "https://www....com/..." adresinde yazıları şikayetlerin binlerce kez okunduğu ve okunma sayılarının, her bir içeriğin içersinde belirtildiği; "htips://www...com/...” adresinde yer alan şikayetlerin ağırlıklı olarak Aralık 2017, Ocak 2018 tarihlerinde yazılmış olduğu , Tespit edilen şikayetlerin içeriklerin bir kısmının yayımdan kaldırılmış olduğu,

“Kttps://www...com/..." adresi ve tüm içeriklerinde yer alan sayfalarda bazı teklamların listelendiği ve listelenen bazı reklamıların içeriğinde. Talep edenin verdiği hizmetle ilgili ibarelerin geçtiği, google arama motorunda “...” ibaresi ile arama yapıldığında, aleyhine tespit istenen "https://www...conu/..." adresinin ikinci sırada yer aldığı..." yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. 26/02/2019 havale tarihi ile sunulan bilirkişi raporunda özetle.

Davalı internet sitesinde davacı tarafın "..." markasına yer verilmiş olmasının marka hakkının ihlali olarak nitelendirilemeyeceği; dolayısıyla marka hakkına tecavüz veya haksız rekabetin gerçekleşmediği, Google arama sayfasında "..." markasının aranması sonucunda www...com/... sayfasının ikinci sırada yer almasının davalı tarafın anahtar kelime tanımlamaları arasına "..." ibaresini eklemesi neticesinde oluştuğu; bu kullanımın dürüstlük kuralına aykırı bir ticari uygulama olması sebebiyle haksız rekabet olarak nitelendirilebileceği, yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

Ankara FSHHM aracılığı ile ilk derece mahkemesine sunulan bilirkişi raporunda özetle; tespite konu davalının bilişim sistemi ile firmalara veri madenciliği çözümü sunan bilişim firması olduğu, yapay zeka-uzman sistem yapılan ile otomatik sistem çözümlemesi yapılarak şikayetlerin içerisindeki anahtar kelimeler analiz edilmek suretiyle etiket verilerin(meta data) oluştuğu, Değişik İş dosyasında tespit yapan bilirkişinin internet arama motorunda ..., bitcoin vs gibi aramalan yapımış olması google.com reklamında bu konu ile alakalı reklamları görmesine sebep tesşkil edebileceği, firmaların ücretsiz kayıt yaparak tüketicilere cevap verebildiği,

kaynak kodlar içerisinde statik herhangi bir ... kelimesinin geçmediği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

GEREKÇE

Dava, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, men'i ve yayın içeriğinin kaldırılması ile maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkindir. Yargılama sonunda dava reddedilmiş, kararı davacı vekili istinaf etmiştir. Dosya içeriğinden davacının markasının 35,36 ve 47. Sınıflarda tescilli olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı taraf davalıya ait www...com sitesinde müvekkili markası hakkındaki şikayetlere cevap verilebilmesi için üye olunması gerektiğini, ancak davalı tarafından üyelik ücreti istenildiğini ileri sürmüştür.

Her ne kadar İstanbul 1. FSHHM'nin 2018/1D.İş sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporunda şikayete konu ürün ve hizmeti veren firmaların ücretli üyelik karşılığında bu platformda yer alabildiği yolunda görüş bildirildiği görülmüş ise de yargılama sırasında alınan 21/02/2019 tarihli heyet bilirkişisi raporunda şikayetlere cevap verme hususunda kullanıcı adı veya şifreye gerek bulunmadığı,

davacı şirket yetkililerin de sisteme girerek şikayetin altına şikayeti giderici çözümlere yer vererek cevaplandırabileceğin belirtildiği ve davacı tarafça da bu konuda üyelik ve üyelik için ayrıca ücret istenildiği hususların usulüne uygun deliller ile ispatlanamadığı anlaşılmakla bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde değildir. Bilindiği üzere şikayet ve eleştiri ifade özgürlüğü hakkı kapsamında Anayasal haklardandır.

Bu hak Türk Medeni Kanunu ile korunan kişilik haklarına saldırı olmaksızın kullanılabilir. Bu itibarla davalı tarafından yer sağlayıcı olarak www...com sitesinde tüketiciler tarafından bildirilen muhtelif şikayetlerin yayınlanması bu itibarla haksız rekabet olarak değerlendirilemez.

Ayrıca davacı markasının haksız olarak kullanıldığı ileri sürülmüş ise de bu durumun markanın ticari etki yaratacak şekilde kullanımının söz konusu olmadığı, müşterilere ait şikayetlere yer verildiği ve bu durumun markaya tecavüz ve haksız rekabet oluşturmayacağı dikkate alındığından davacı vekilinin istinaf taleplerinin reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.