İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2020/383 K.2020/873

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia : Talep eden vekilinin ihtiyati tedbir talepli dilekçesinde özetle, müvekilleri ...

Ticaret A.Ş.'nin Türk Patent nezdinde tescilli ve tanınmış “...” markası başta olmak üzere "..." ibareli birçok markanın sahibi olduğunu, markalarının kök sözcüğü olan "..." ibaresini içeren www.....com alan adının da sahibi olduğunu ayrıca, 03/ 09/ 10/ 12/ 16/ 14/ 18/ 20/ 21 / 24 / 25 / 26 / 27 / 28 / 35. sınıflarda, 29/08/2017 tarihli, ... sayı ile tescilli "..." sözcük + şekil ve 03 / 09 / 14 / 16 / 18 / 20 / 21 / 22 / 24 / 25 / 26 / 27 / 28 / 35 / 38 / 41. sınıflarda, 13/11/2013 tarihli, 2011/118916 sayı ile tescilli ... sözcük+şekil markalarının sahibi olduğunu, ... markasının,

TPMK'nın T/02568 no.lu kararı uyarınca tanınmış marka olarak korunmakta olduğunu, müvekkilleri şirketin ticari faaliyetleri sırasında gerçekleştirdiği olağan denetimleri sırasında http://....xyz adlı internet sitesinin, müvekkilleri şirketin marka tescillerinden doğan hakları ihlal edilerek,

karşı yan tarafından izinsiz ve hukuka aykırı olacak biçimde alan adı olarak kullanıldığının tespit edildiğini, özellikle internet arama motorları üzerinden yapılacak aramalarda müvekkillerinin itibarından ve tanımışlığından faydalanılması suretiyle hukuka aykırı menfaat temin edilmeye çalışıldığının açık olduğunu, müvekkillerinin tescilli "..." markasının karşı yan tarafından hiçbir hak veya meşru bağlantı olmadan ticari etki yaratacak şekilde http://....com adlı internet sitesi için alan adı olarak kullanmasının marka tescilinden doğan haklara tecavüz oluşturduğunun sabit olduğunu,

karşı yanın açıklanan bu şekilde marka hakkına tecavüz teşkil eden fiillerinin aynı zamanda TTK hükümleri uyarınca haksız rekabete de sebebiyet vermekte olduğunu bu nedenlerle HMK 400 vd. maddeleri uyarınca karşı yanın durumdan haberdar olması ile mevcut durumun korunması imkânsız hale gelebileceğinden tebligat yapılmaksızın ve teminatsız olarak;

http://....com adlı internet sitesinin alan adında müvekkillerine ait tescilli markaların kullanıldığının, http://....com internet sitesinin hosting şirketlerinin, içerik, yer ve erişim sağlayıcıları ile alan adının kimin adına kayıtlı olduğunun, söz konusu internet sitesi sahibinin kimliğinin ve adresinin uzman bir bilirkişi tarafından tespitini, tespit edilecek içeriklerin http://trendyool.com internet sitesinden kaldırılmasını, bu mümkün olamıyorsa anılan internet sitesine erişimin engellenmesi yönünde SMK 159, TTK 61 ve HMK 389 vd. maddeleri uyarınca ihtiyati tedbir uygulanmasını talep ve dava etmiştir.

B-) Cevap ve Karşı Talepler :İnceleme karşı tarafa tebliğ yapılmadan gerçekleşmiş olup, cevap dilekçesi bulunmamaktadır.

C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı :İlk derece mahkemesince; "mahkemece alınan bilirkişi raporunda, http://....com alan adının mevcut olduğu fakat bu alan adı ile hizmet veren yada yönlendirilmiş bir internet sitesinin mevcut olmadığının tespit edildiği,

her ne kadar karşı tarafa ait http:/.....com alan adı talep eden tarafın tescilli ...com adlı markası ve web sitesi ile çok benzerlik gösterse de hizmet vermeyen bir alan adı internet kullanıcılarını yanıltamayacağı ve hizmet olmadan ticari fayda da sağlanamayacağı ve tüm incelemeler neticesinde karşı tarafa ait http://....com alan adı bir internet sitesine yönlenmediğinden talep edenin tescilli markasına ve bundan doğan haklarına tecavüz oluşturacak bir durum olmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı,

tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde tespite konu sitenin faaliyette olmadığı şu hale göre tedbir talebinin konusuz kaldığı" gerekçesiyle tespite konu sitenin faaliyette olmadığı anlaşılmakla tedbir hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Kararı davacı yan istinaf etmiş ve dilekçesinde özetle "...müvekkil Şirket’in tescilli “...” markasının Karşı Yan tarafından hiçbir hak veya meşru bağlantı olmadan ticari etki yaratacak şekilde www.....com internet sitesi için alan adı olarak ve internet sitesinin içeriğinde kullanılmasının Müvekkil Şirket’in marka tescilinden doğan haklarına tecavüz oluşturduğu sabittir.

İlgili madde metinlerinden anlaşılacağı üzere, SMK m.7/(3)-d’ye göre markanın sahibinden izin alınmaksızın yalnızca “KULLANILMASI” tecavüzün gerçekleşmesi için yeterlidir. Ne var ki bilirkişi raporu ile; karşı tarafa ait http://....com alan adının mevcut olduğu fakat bu alan adı ile hizmet veren ya da yönlendirilmiş bir internet sitesinin mevcut olmadığı tespit edilmiştir.

Bunun üzerine ilk derece mahkemesi,tespite konu sitenin faaliyette olmadığı şu hale göre tedbir talebinin konusuz kaldığından bahisle ihtiyati tedbir hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.

Dikkat çekilmesi gereken husus, ilk derece mahkemesinin bilirkişinin düzenlendiği rapora istinaden tedbir talebimiz hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin karar kurarken internet sitesinin faaliyette olmadığını gerekçe göstermesidir..." denilerek kararın kaldırılarak ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava marka hakkına tecavüzün tespiti ve önlenmesi istemli bir tedbir davasıdır.Mahkemece tedbiren erişimin kısıtlanması talep edilen internet sitesinin kullanımda olmaması nedeni ile talebin konusuz kaldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ve karar istinaf edilmiştir.İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Mahkemece yapılan bilirkişi incelemesinde ; davacının tespit talep ettiği alan adlı bir internet sitesinin erişimde olmadığı,

yedeğinin bulunmadığı nedenle ihtiyati tedbir talebinin konusu bulunmadığından tedbir hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.Geçiçi hukuki koruma yargılamasını asıl hukuki koruma yargılamasından ayıran özelliklerden biri ispat ölçüsü noktasındadır.

HMK'nın ihtiyati tedbirle ilgili 390. maddesinin gerekçesinde geçici hukuki korumalarda ispat hususu üzerinde durulmuştur.“ Kanun da açıkça öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada ( normal bir yargılamada yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır. Çünkü, hakim, mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez.

Örneğin, bir alacak davasında taraflardan biri bir sözleşmenin varlığına dayanıyorsa hakim bu sözleşmenin varlığı konusunda ( mevcut ispat yükü ve delil kuralları çerçevesinde) tam bir kanaate sahip olmalıdır. Yani, zayıf veya kuvvetli bir ihtimal, karar vermek için yeterli değildir. Sözleşmenin varlığı konusunda tam kanaat uyanmazsa o zaman ispat yükü kendisine düşen tarafın aleyhine bir karar verilmesi gerekir.

Ancak kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hakime, bu durumu belirterek, ispat olgusunu düşürme imkanı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir. Doktrinde bu yön karar verilmesi için tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat ölçüsü olarak ifade edilmektedir.

Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir. İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir.

Tam ispatın arandığı durumlardan bu ölçü tereddütsüz ortaya konmalıdır. Yaklaşık ispat durumundan ise hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğunu gözardı etmez. Bu sebepledir ki, genelde geçici hukuki korumalara, özel de ihtiyati tedbire ve ihtiyati hacze karar verilirken haksız olma ihtimalide dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması öngörülmüştür.

Geçici hukuki korumalarda, bazen karşı tarafın dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli zamanın olmaması gibi sebeplerle yaklaşık ispat yeterli görülmüştür.

Bu çerçevede aslında ispat ölçüsü bakımından bir yenilik getirilmemekle birlikte, “ Yaklaşık ispat” kavramı kullanılarak doktrinde kabul gören ifade tasarıya alınmış, ayrıca burada hem tam ispatın aranmadığı belirtilmiş hem de basit bir iddianın yeterli olmadığı vurgulanmak istenmiştir.(HMK'nın 390.

Madde Gerekçesi)Eldeki tedbir talebine dönüldüğünde ;alan adının satın alınmış olması karşısında sonrasında kullanılma ihtimalinin olduğu ve alan adının davacının markasına oldukça yakın bir alan adı olduğu görülmektedir.Bu durumda davacının diğer talepleri hakkındaki karar yerinde olmakla birlikte alan adına erişimin engellenmesi şeklindeki talebin kabul edilebilirliği söz konusu olmakla bu yönde değerlendirme yapılması için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.