İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2020/55 K.2022/341

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davaya konu dosya alacağının temlik sözleşmesi ile davacı şirkete temlik edildiğini, alacağı temlik eden ... A.Ş. ile davalı ... Ltd.Şti. arasında 10/08/2008 tarihli factoring sözleşmesi akdedildiğini ve diğer davalı ...'ın ilgili sözleşmeyi imzaladığını, borcun vadesinde ödenmemesi üzerine temlik eden şirket tarafından davalı borçlulara Beyoğlu ...

Noterliğinin 29/05/2009 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi gönderilerek borcun ödenmesi talep edilmişse de borcun ödenmediğini, borçlular aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas (eski ...

E.) sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını, davalı borçluların ödeme emrine süresinde itirazı ile icra takibinin durdurulduğunu, davalı borçlulardan ... ise hem borca hem de imzaya itiraz ederek borçlu bulunmadığını iddia ettiğini, açıklanan nedenlerle; takibe yönelik itirazın iptali ile takibin devamına, davalıların alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu itirazın iptali istenen davada taraf sıfatı bulunmayan müvekkili ...’ın davaya ve icra takibine konu faktoring sözleşmesinde hukuken geçerli şahsi bir kefilliği veya müteselsil borçlu sıfatı olmadığını, ayrıca faktoringle imzalanan 10/08/2004 tarihli sözleşmede müvekkili ...'ın şirket yetkilisi olarak imzası bulunduğunu, ancak ...’ın 29/05/2006 tarihinde müvekkili ... şirketindeki hisselerini ... devrederek ortaklıktan ayrıldığını,

kural olarak kefillikte atılan imzanın ispat değil geçerlilik şartı olduğu gözönüne alındığında sözleşmede açıkça belirtilmekle birlikte her sayfaya atılması gerektiğini, müvekkili şirketin şirket yetkilisi ...’ın ... bankası hesabı ile 13/06/2008 tarihli dekontla 1.000,00-TL ve 25/06/2008 tarihli dekontla 3.590,00-TL ödemeyi ...'e yaptığını, davacının, dava dilekçesinde sunduğu Beyoğlu ...

Noterliğinden çekilen 29/05/2009 tarihli ihtarnamede borcun faizleri ve ferileri kapsadığı hakkında netlik olmadığını, çünkü ödenmeyen bakiyenin o tarih itibariyle 5.000,00-TL olduğunu, daha sonra temlik veren firmanın bu miktar üzerinden icra takibine başladığını, icra takibinde istemiş olduğu alacak miktarının likid olmadığını, açıklanan nedenlerle; haksız ve mesnetsiz davanın reddine, müvekkili ... ve müvekkili şirket yararına %20'den aşağı olmamak üzere davacı kötü niyet tazminatına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinini davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesinin talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25.06.2019 tarih ve 2014/712 Esas - 2019/629 Karar sayılı kararıyla. "Dava dışı ... A.Ş ile davalı ... A.Ş. arasında faktoring sözleşmesi bulunduğu ve 18/12/2007 tarihli faktoring işlemine konu 10.000,00-TL'lik çek için 7.250,00-TL'nin davalı şirket hesabına ödendiği, 25/06/2008 tarihine kadar davalı ... A.Ş. tarafından faktoring borcuna mahsuben ödemeler yapıldığı, 25/06/2008 itibariyle davalı ...

A.Ş.nin faktoring borç bakiyesinin 4.883,62-TL olduğu, 31/12/2008 tarihine kadar olan faiz hesaplaması sonucu 846,25-TL fazı+BSMV, 20/03/2009 tarihne kadar ise 580,74-TL faiz+bsmv işlemi ile toplam 6.310,61-TL toplam borç bakiyesine ulaşıldığı, ... A.Ş.nin alacağını 31/12/2009 tarihi itibarıyla davacı ... A.Ş.'ye temlik ettiği anlaşıldığından, davanın kabulü ile İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasında davalının itirazının 6.310,60-TL üzerinden iptali ile takibin devamına, fazla istemin reddine, davalı likit bir borcunun varlığını bildiği halde sadece alacağın tahsilini geciktirmek için itirazda bulunduğu anlaşıldığından İİK 67/2 maddesi uyarınca alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminat tutarı olan 1.262-TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davalı ... vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde.

"Müvekkilin borca itiraz ile birlikte imzaya da açıkça itiraz etmiş olması karşısında, mahkemece imza incelemesi yapılmasına ilişkin ara karardan rücu edilmesinin usule aykırı olduğunu, Yargılamada sözlü yargılama safhasına geçilmeden esas hakkında hüküm kurulduğunu, bu hususun usule aykırı olduğunu ve savunma hakkının ihlali niteliğinde olduğunu, Bilirkişi kök ve ek raporuna itiraz edildiği halde, mahkemece ek rapora karşı beyanda bulunulmadığı yönünde tespit yapılmasının hatalı olduğunu, İtirazın iptali davasının yasal 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığını,

davacıya itiraz tebliğ edilmemiş olsa bile reddedilen haciz talebi dikkate alındığında itirazdan haberdar olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, Davanın reddedilen kısmı için takdir edilen 23,34 TL vekalet ücretinin hatalı hesaplandığını, takdir edilecek ücretin maktu ücret olan 2.725,00 TL'den az olamayacağını." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istenmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ EK KARARI

İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'NİN 25.11.2019 tarihli ek kararı ile; "Davalı tarafa eksik istinaf harcını ikmal etmesi için usulüne uygun tebligat gönderildiği ve tebligatın 06.11.2019 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, verilen 1 haftalık kesin süre içinde eksik istinaf nispi karar harcının ikmal edilmediği anlaşıldığından, davalının istinaf isteminden vazgeçmiş sayılmasına." karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ (Ek Karar Yönünden): Davalı ... vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; "Eksik istinaf harcının ikmali için çıkarılan muhtıranın usulüne uygun tebliğ edilmediğini, E-tebligat sisteminden ulaşılan tebligat içeriğindeki belgelerin ve ihtarat yazısının görüntülenemediğini, bu nedenle ihtarattan haberdar olamadıklarını, Kaldı ki sadece tebligat parçası üzerine yazılı ihtaratın geçerli olmadığını, mutlaka hâkimin sicil numarası ve imzasını içeren bir kararın bulunması gerektiğini, bu bakımdan hukuki sonuç doğuracak bir muhtıranın bulunmadığını." beyanla ek kararın kaldırılarak istinaf incelemesinin yapılması istenmiştir.

DELİLLER

*İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esaslı dosyasında. 6.310,60 -TL asıl alacağa % 27 temerrüt faizi tutarı 23,34 Tl ile birlikte toplam 6.333,94-TL için takip yapıldığı, ödeme emrinin tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içersinde 22.06.2009 tarihinde borca itiraz ettiği anlaşılmıştır. * 24.04.2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...Dava dışı ...

A.Ş. nin dava konusu alacağın temlikine konu edildiği, (2009-2010) dönemi dikkate alınarak ticari defter kayıtları ve dayanak belgeleri incelenmiş olup, incelenen defterlerin sahibi lehine delil niteliğine haiz olduğu tespit edilmiştir. Dava Konusu iş ve işlemlerin 22/2 maddesinde işaret edilen "...fatura veya benzeri belgelerle..." ifadesinden Faktoring Şirketlerince aranması gereken şartları yerine getirdiği görülmüştür.

Davalı ... ismi/soyismi ile Faktoring Sözleşmesi'nin tüm sayfalarının ve Müşterek Müteselsil Borçlu Müteselsil kefiller imzalarının yer aldığı (sözleşmenin l5.sayfası) sözleşme sayfasında Davalı ... ismi/soy ismi ile imza yer aldığı görülmüştür. Davacının, takip tarihi itibariyle davalılardan anapara işlemiş faizi ile 6.333,94-TL alacaklı olduğu." kanaati bildirilmiştir. * 26.02.2019 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; "... Davacı temlik alan ...

A.Ş’nin takip tarihi itibariyle davalılardan anapara işlemiş faizi ile 6.333,94-TL alacaklı olduğu." kanaati bildirilmiştir.

GEREKÇE

Dava, İİK'nın 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır. Davacı, faktoring sözleşmesi uyarınca alacaklı olduğundan bahisle başlattığı icra takibine itiraz üzerine itirazın iptali davası açmış; davalı ... sözleşmedeki kefaletinin geçersiz olduğundan bahisle, davalı şirket ise bakiye borç bulunmadığından bahisle davanın reddini istemiştir. İlk derece mahkemesi tarafından; "... faktoring sözleşmesi kapsamında davalı ...

A.Ş.nin faktoring borç bakiyesinin 4.883,62-TL, 846,25-TL faiz+BSMV, 20/03/2009 tarihne kadar ise 580,74-TL faiz+bsmv işlemi ile toplam 6.310,61-TL toplam borç bakiyesine ulaşıldığı, alacağın davacı ...

A.Ş.'ye temlik edildiği anlaşıldığından, davanın kabulü ile davalı itirazının 6.310,60-TL üzerinden iptali ile takibin devamına, fazla istemin reddine, alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminat tutarı olan 1.262-TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir. Davalı ... vekili süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Mahkemece muhtıraya rağmen eksik istinaf harcının ödenmemesi nedeniyle 25.11.2019 tarihli ek karar ile.

"Davalının istinaf isteminden vazgeçmiş sayılmasına." karar verilmiştir. Ek karara karşı davalı ... vekili tarafından yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Mahkemenin 25.06.2019 tarihli nihai kararına karşı davalı vekilinin yasal süre içinde istinaf dilekçesinin sunulduğu, istinaf nispi karar harcının 63,66 TL eksik yatırılmış olması nedeniyle mahkeme tarafından muhtıra çıkarılarak davalı vekiline 1 haftalı kesin süre verildiği, muhtıranın davalı vekiline 06.11.2019 tarihinde e-tebligat yoluyla tebliğ edildiği görülmüştür.

Mahkemece ihtaratın tebligat üzerine açıklama yazılmak şeklinde yapıldığı, ancak davalı vekiline ulaşan e-tebligat üzerinde bu açıklamanın bulunmadığı, bu yönüyle de muhtıranın gerekli yasal şartları taşımadığı anlaşıldığından, davalı vekiline usulüne uygun olarak yapılan bir ihtarat olmadığından mahkemenin "Davalının istinaf isteminden vazgeçmiş sayılmasına" dair 25.11.2019 tarihli ek kararı hatalı olduğundan; davalı vekilinin buna yönelik istinaf isteminin kabulüyle, mahkeme ek kararının kaldırılarak esastan istinaf incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.

Davalı ...'ın icra takibinde borca ve imzaya itiraz ettiği görülmüş ise de; davalı vekili tarafından dosyaya sunulan beyanlarla imza itirazının "Davalının şirketi temsilen sözleşmeye imza attığı, şahsi sorumluluğunun bulunmadığı" niteliğinde olduğunun tespitiyle, mahkemece bu durumda sözleşme altındaki imzanın davalı kabulünde olduğunun kabulüyle imza incelemesi yapılması yönündeki ara karardan rücu edilmesi isabetli olmuştur.

Davalı vekili tarafından "İtirazın iptali davasının yasal 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığı, davacıya itiraz tebliğ edilmemiş olsa bile reddedilen haciz talebi dikkate alındığında itirazdan haberdar olduğunun kabul edilmesi gerektiği" ileri sürülmüş ise de; itirazın iptali davası, bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılması gereken bir dava olup, açık kanuni düzenlemeye göre dava açma süresi itirazın tebliği ile başlayacaktır.

Ödeme emrine itiraz, 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine uygun olarak takip alacaklısına tebliğ edilmez ise dava açma süresi başlamayacaktır. İİK’nın 67/1. maddesindeki düzenleme dikkate alındığında icra dosyasında alacaklının icra işlemleri yapmış olmasının itirazın tebliği anlamına gelmeyeceği de açıktır. Bu durumda, mahkemece açılan davanın süresinde olduğu gözetilerek, işin esasına girilmesi isabetlidir.

Davalı vekili "Davanın reddedilen kısmı için takdir edilen 23,34 TL vekalet ücretinin hatalı hesaplandığını, takdir edilecek ücretin maktu ücret olan 2.725,00 TL'den az olamayacağını" ileri sürmüş ise de. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13/2 maddesi uyarınca "...hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemeyeceğinden" mahkemece takdir edilen vekalet ücreti miktarı yerindedir.

Davalı vekili tarafından "yargılamada sözlü yargılama safhasına geçilmeden esas hakkında hüküm kurulduğu" ileri sürülmüş ise de; son duruşmada taraf vekillerinin duruşmada hazır bulundukları ve esas hakkında beyanlarının sorulduğu, davalı vekilinin esas hakkında beyanda bulunduğu ve süre talebinin bulunmadığı, davanın basit yargılamaya tabi olduğu da gözetildiğinde hak kaybının bulunmadığı anlaşıldığından, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf istemi de yerinde görülmemiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere davalı vekilinin ek karara yönelik istinaf isteminin kabulüyle; esastan yapılan istinaf incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi kararı isabetli olduğundan yerinde görülmeyen davalı vekilinin istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.