İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2020/930 K.2022/1194

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ...

TİCARET LTD ŞTİ adıyla 2003 yılında kurulmuş bir şirket olduğunu ,kurulduğu günden beri konut sektöründe önemli projeleri gerçekleştirmiş olduğunu,müvekkili şirketin TPMK nezdinde 13/07/2015 tarih ... esas numarası ile 37.sınıfta tescilli "..." ibareli markanın maliki bulunduğunu, davalının müvekkil firmaya ait marka ve ünvanı herhangi bir izin almadan iltibas yaratacak şekilde inşaat projelerinde ve bu projelerin reklamlarında kullandığını ,marka taklitlerinde tipik kullanım şekli olan taklit edilmek istenen markanın büyük yazılarak ,ayına da küçzü ibarelerle bir unsur eklenmesinin en çok rastlanan taklit marka kullanım şekli olduğunu,

davalı tarafta aynı yöntemi kullanarak ... ibaresini küçük fakat taklit etmek istediği ibare olan " ..." ibaresini ise büyük ve farklı karakterde yazarak öne çıkararak markanın esaslu unsuru haline getirdiğini ortalama tüketici gözüyle markaya bakıldığında öncelikle " ..." ibaresinin görüldüğünü ve dikkat çektiğini , marka taklidine son vermesi için müvekkili tarafından davalıya ihtar çekildiğini vebu taklit eylemlerine son verilmesi istendiğini, davalının eylemlerine son vermediği gibi ihtara cevap dahi vermediğini, davalının müvekkilinin markasına ve ünvanına tecavüz teşkil ettiğinden bahisle tecavüzün önlenmesi,

kaldırılması ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmaküzere 10.000 TL maddi 10.000 TL manevi tazminatın davalının temerrüde düşürüldüğü tarih olan ihtarname tarihi dikkate alınarak en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin markası ile davacının markasında görsel olarak bariz farklılıkların bulunduğunu, bu farklılıkların hem fonetik hemde görsel olduğunu, davacı şirket markasında renkli bir şekil unsuru bulunduğunu ve davaya dayanak olan " ..." ibaresinin renkli bir font içinde yer almakta olduğunu, müvekkilinin markasında ise " ... " ibaresinin vurgulanmış ve düz yazı tipi ile tescil edilmiş olduğunu, KHK' nın 7/1-b maddesinin TPE ye marka başvuralarını o çerçevede inceleyerek reddetme imkanı tanıdığını markalar arasında bulunan harf ve Şekil farklılığının markalara ayırt edicilik katmakta olduğunu ,

müvekkilinin markasında esas unsurunun " ..." ibaresi değild " ... " kelimesi olduğunu, "..." ibaresinin, ...nın telefon kodu olduğunu, TDK'nın yaptığı tanıma göre bulvar kelimesinin " şehir içinde ağaçlı, geniş cadde" anlamına geldiğini, müvekkilinin markasında esaslı unsurların rakamlar olmayıp, bulvar ibaresi olduğunu ve davacı şirketin markası ile esaslı unsur açısından hiç bir iltibasın bulunmadığını, davacının maddi ve manevi tazminat talebinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu müvekkilinin "..." projesinin halka açık ilk projesi olduğunu, Uluslararası Gayrimenkul Ödülleri 2013 te beş farklı dalda ödül aldığını,

müvekkilinin projenin yalnızca tanıtım gecesi 2.000.000 TL harca yaptığını , davacının manevi tazminat labenin fahiş olduğunu beyanla açılan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ".... Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda da tespiti yapıldığı üzere, davacı tarafın tescilli olan markasının asıl unsurunun ... ibaresinin yer aldığı şekil unsuru olduğu, ... ibaresinin her iki şirketinde merkezinin bulunduğu ... İli'nin ... telefon kodu olduğu ve netice itibarıyla davacı markasının ayırt edici gücünün zayıf olduğu kanaatine varılmıştır.

Davalı markası olan "..." markasında bulunan ... ve ... ibareleri de , markanın tescilli olduğu mal ve hizmetler yönünden ayırt ediciliği zayıf ibarelerdir.Esasen Türk Patent Kurumu'nun Marka inceleme Kılavuzu'nda da belirtildiği üzere "..." veya "..." gibi tescili talep edilen mal ve hizmetler için tanımlayıcı nitelikte olan harfler e rakamların yada bunların kombinasyonlarının, aynı zamanda ayırt edici nitelikte olmadığı kabul edilmektedir.

Markaların benzerliği karşılaştırılırken, parçalara bölünmeksizin bütünü ile bıraktığı genel izlenimin esas alınacağı gözönüne alınarak, davacı tarafın "..." markasının ve davalı tarafın tescilli markasının asıl unsuru olan ve kullandığı "..." markasının bıraktığı genel izlenimin farklı olduğu ,karışıklığa yol açmayacağı,yine davacı tarafın ticaret ünvanının, belirleyici unsurunun "..." ibaresi olduğu ,davalının markasının asıl unsurunun "..."ibaresi ile karışıklığa yol açmayacağı "..." "..." ibarelerinin , ...nın telefon kodu olduğu ve kullanımının kimsenin tekeline verilemeyeceği,

556 Sayılı KHK 14/2-a bendinde ve 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu 9/2-a bendi düzenlemesi gözönüne alınarak ; davalı markasının asıl unsurunun kullanımının, davacı markası ve ünvanına tecavüz teşkil etmediği kanaatine varılmakla davanın reddine..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; - İlk derece mahkemesinin hükme esas aldığı rapordaki marka benzerlik yorumlarının yasaya uygun olmadığını,-Bilirkişilerin davalının markasının tescil edildiğinden farklı şekilde kullanıldığını bu kullanımın mevcut tescil kapsamında sayılıp sayılmayacağını değerlendirirken Yasa'yı ve Yargıtay kararlarını dikkate almadıklarını, - Davalının müvekkilinin markasına benzerliği sebebiyle tescilini alamadığı ... markasını ‘...’ şeklinde tescil aldığını ve sonra parçalayarak müvekkilinin markasını yani ... ibaresini büyük fontlarla yazıp ön plana çıkartarak ‘...’ şeklinde kullandığını,

-Markaların alındığı gibi kullanılması esas olup markanın davalının kullanımında olduğu gibi esas unsur dışındaki unsurlarında değişiklik yapılarak kullanılması farklı marka kullanılması olarak değerlendirilmesi gerektiğini, davalının tescil almış olduğu marka ile kullanmış olduğu markanın birbiriyle hiçbir ilgisi bulunmadığını, Y.11.HD.E.2010/1673,K.2012/1160.T.02.02.201, Y.11.HD.E.2010/16051,K.2012/6318,T18.04.2012, Y.11.HD.E.2009/1057, K.2010/12025, T.25.11.2010 ilamların dikkate alınması gerektiğini,

-Bilirkişilerin müvekkilinin markasını ve uzun süredir kullanarak ayırt edici hale getirdiğini kabul ettiklerini ancak davalının bu marka ve ünvanı taklit etmesi açısından nasıl bir haksız rekabet yarattığını açıklamadıklarını, raporlarında sadece marka açısından inceleme yaptıklarını, unvan ve haksız rekabet açısından inceleme yapılmadığını, itirazların değerlendirilmediğini, Müvekkilinin ... markasının ayırtedici niteliği olmayan zayıf marka olmayıp marka iptal edilmediği sürece marka haklarından faydalanacağını, 2005 yılından beri görsel ve yazılı basında yıllardır reklam vermiş markanın bilinirliğini sağlandığını,

delillerin değerlendirilmediğini, davalı tarafın müvekkilinin markasını taklit eder şekilde kullanması, tanınmışlığından faydalanma ve aynı markanın devamı niteliğinde gösterme çabasından kaynaklanmakta olduğunu, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2.kısmında açıkça belirtildiği üzere Fikri ve Sınai Haklar Mahkemelerinde takip edilen davalar için 2.860,00 TL olup her talep için ayrı vekil ücreti takdir edilmesi kanuna ve usule aykırı olduğunu, takdir edilen vekalet ücretinin fahiş olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını, davanın kabulünü talep etmiştir.

İNCELEME *Türk Patent ve Marka Kurumundan celp ve tetkik edilen kayıtlardan: ... sayılı 13/07/2005 başvuru tarihli "..." markasının 37. Sınıfta davacı adına tescil edildiği görülmüştür. Davalı adına da ... sayılı 03/12/2012 başvuru tarihli "..." markasının 36 ve 37. Sınıfta tescilli olduğu görülmüştür. *Ticaret sicil kayıtları incelendiğinde; davacı şirketin ... LTD ŞTİ olan ticaret unvanının ...

LTD ŞTİ olarak değiştiği ve değişikliğin 15.02.2008 tarihli gazetede ilan edildiği, Davalı şirketin ... TİC AŞ olan unvanın ... AŞ olarak değiştiği, ilk tescilin 01.02.2008 tarihinde yapıldığı görülmüştür. *Bilirkişiler 10/05/2016 tarihli raporlarında özetle.

Davalı şirketin "..." İBARELİ AVM sine ilişkin Yapı Kullanım İzin ( ruhsat ) tarihinin 22/10/2014 olduğu ve şirket tarafından tanzim edilen ilk fatura ruhsat tarihinden sonra 31/10/2014 ) tarihinde olduğunun anlaşılmış olduğunu, bu tarih öncesi davalı şirket tarafından kiralamalara ilişkin tanzim edilen herhangi bir faturaya rastlanılmamış olduğunu, davalı şirketin 22/10/2014-31/12/2014 arasında tanzim edilen 37 adet faturadan 779.056,82 TL gelir elde ettiği, yıl sonu itibarıyla uyfulanan 1.631.908,84 TL Amortisman sonrası (-) 852.852,02 TL zararda olduğu tespit edildiğinden ,davacının talep ettiği tazminatın hesaplanamadığını,

... nolu "..." markasının 37.sınıfta "inşaat hizmetleri " de dahil koruma sağlamak üzere davacı adına tescil edilmiş olduğunu, inşaat hizmeti alanında kullanılan markadaki " ... " ibaresinin yardımcı unsur olduğunu, markanın esas ussurunun "..." ibaresi olduğunu, davacı markasının esas unsuru olan "..." ibaresi tarafların merkezinin bulunduğu il olan ...'un ... telefon kodu olduğundan, markanın esas unsurunun ayırt edici gücü zayıf olmakla, davacı markasının zayıf bir marka olduğunu, 3.kişilerce ayırt edici unsurlar eklenmek suretiyle markanın esas unsurunun marka olarak kullanılabileceğini,

... tescil no.lu ... markası 36 ve 37.sınıflarda tescil edilmiş olduğunu, davalının http://www...com/ adlı internet sitesindeki markasal kullanımın ... olduğunu, tescil edildiğinden farklı olarak kullanıldığı iddia olunun "..." markasının esas unsurunun "..." ibaresi olduğunu, davacının "..." ve davalının "..." ibareli marka görsellerinin bütünü itibarıyla bıraktığı izlenimlerin farklı olduğunu, markaların tüketici nezdinde karıştırılmasına sebebiyet verecek bir benzerliklerinin olmadığına dair görüş belirtmişlerdir.

GEREKÇE Davacı; davalının markasal kullanımlarının kendi adına tescilli ... tescil numaralı "..." markasına ve unvan hakkına tecavüz oluşturduğunu iddia ederek tecavüzün tespitine, önlenmesine ve kaldırılmasına, maddi ve manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı vekili markaya ve unvana tecavüzün gerçekleştiğini, mahkemenin eksik inceleme ile karar verdiğini ileri sürmüş ise de; kök ve ek bilirkişi raporunda yerinde olarak tespit edildiği üzere, davacının markasının esas unsurunun "..." ibaresi olduğu, davalının markasının esas unsurunun ise "..." olduğu, ... ibaresinin ...nın telefon kodu olduğu ve ayırt ediciliği zayıf bir esas unsur olduğu, davacının "..." markası ile davalının "..." markasının farklı olduğu, tüketici nezdinde karıştırılmaya sebebiyet verecek bir benzerliklerinin olmadığı,

davalının ... şeklindeki markasal kullanımının tescilli markanın kullanımı kapsamında değerlendirileceği, markaların bütünsel olarak değerlendirildiğinde izlenimin farklı olduğu, davacının markasına ve unvanına tecavüz teşkil etmeyeceği dikkate alındığında mahkemenin davanın reddine karar vermesinde esas ve usul yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; mahkemenin haksız rekabete ilişkin değerlendirme yapmamış olmasının yerinde olmadığını ileri sürmüş ise de, dava dilekçesinde ve netice-i talebinde haksız rekabet iddiası bulunmadığından bu yöndeki istinaf istemi yerinde görülmemiştir.Davacı vekilinin diğer istinaf istemi ise vekalet ücretine ilişkindir.

Davacının birden fazla talebi tek davada ileri sürdüğü, dava yığılması halinde ileri sürülen her talep için ayrı vekalet ücretine hükmedileceği dikkate alındığında mahkemece hükmedilen vekalet ücreti de yerindedir. Açıklanan nedenle ilk derece mahkemesinin kararında usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığından davacı vekilinin istinaf isteminin esastan reddine karar vermek gerekmiştir.