İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2020/970 K.2020/863

İstinaf incelemesi üzerine Dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia : İhtiyati tedbir talep eden vekili talep dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin 77 yaşında yatalak hasta olduğunu, imza atabilecek durumda olmadığını, nitekim vekaletname tanzimi için notere sedye ile götürüldüğünde imza atamadığını, sadece parmak basabildiğini, davalı /karşı tarafın müvekkilinin Almanya'da yaşayan kızının eski nişanlısı olduğunu ve sahte senet tanzim etmek sureti ile icra takibi yaptığını , takibin usulsüz kesinleştirildiğini, Bakırköy .... İcra Müdürlüğünde ...

Esas sayı ile gıyapta kesinleştirilen takiple, müvekkilin banka hesapları boşaltılmaya çalışıldığını Dosya borcu güncel haliyle 86.530,21 TL olduğunu ve bu miktar üzerinden müvekkilin hesaplarına haciz uygulandığını, davalıya müvekkilinin hiçbir borcu olmadığını, bir kısım imza örneklerinin ekte sunulu olduğunu, Bakırköy C.Başsavcılığına 2019 / 118649 soruşturma no'lu dosyasından şikayetçi olduklarını, Usulsüz tebligat ve imza itirazılarına dair, Bakırköy 6. İcra Hukuk Mahkemesinde 2019 / 1078 Esas sayılı dosya ile dava açtıklarını ve tedbir talep ettiklerini Menfi tespit davası da açacakları fakat bunun için arabuluculuk şartı bulunduğunu,

Bu nedenle. Bakırköy .... İcra Müdürlüğü... Esas sayılı dosyasındaki takibin tedbiren durdurulmasını, dosyaya gelmiş para olması halinde, bu paranın alacaklı olduğunu iddia eden tarafa tedbiren ödenmemesini, dosyadaki tüm işlemlerin ivedi olarak durdurulmasını talep etmiştir.

B-) İlk Derece Mahkemesi Kararı : İlk derece mahkemesince; "talebin ihtiyati tedbir kararı verilmesine ilişkin olduğu, her ne kadar İİK'nun 72.maddesindeki tedbirlerin açılan menfi tespit davasında verilebileceği şeklinde bir düzenleme getirilmiş ise de, ihtiyati tedbir isteyenin talep ettiği tedbirlerin dava açılmadan da değişik iş dosyası üzerinden talep edilebileceği, ihtiyati tedbir dosyalarında da şartları varsa verilebilmesi mümkün olduğu (İstanbul BAM 16 HD 2019/722 Esas 2019/727 Karar Sayılı 05.04.2019 tarihli ilam gerekçeside bu doğrultudadır.), İİK 72 maddesi gereğince ihtiyati tedbir talebi incelenirken ;

geçici hukuki koruma kararlarının genel olarak düzenlendiği, HMK 389(1) gereği ihtiyati tedbir kararı verilebilmesinin koşulları dikkate alınacak olup; yine HMK nun 390(3) gereği de tedbir talep eden taraf ,dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorunda olduğu, ihtiyati tedbir isteyenin imza inkarına dayalı sahtelik iddiasının talep dilekçesi ekinde hasta tetkik raporu sunulmuş ise de rapor içeriğinde davacının iddiasını doğrular nitelikte yatalak hasta olduğuna ilişkin kaydın bulunmadığı, Bakırköy ....

İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı dosyasının celp edilip incelenmesinde bono üzerinde ki imza ile davacı tarafından dosyaya sunulan imza örnekleri "..."şeklinde atıldığı ve imzaların sahteliğinin ancak grafolojik inceleme ile tespit edilebileceği Bakırköy 6. İcra Hukuk Mahkemesinde 2019 / 1078 Esas sayılı dosyası Bakırköy C.Başsavcılığına 2019 / 118649 soruşturma no'lu dosyalarında da yaklaşık ispatın oluştuğuna ilişkin kanaate varmaya yarar delil bulunmadığı, dosya mevcudu itibariyle HMK'nun 389 vd. maddeleri uyarınca yaklaşık ispat koşulunun gerçekleşmediği" gerekçesiyle talep eden vekilinin ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Kararı ihtiyati tedbir talep eden taraf istinaf etmiş olup; senedin davacının eli ürünü olmadığı yönünde ,savcılık soruşturması vekaletname gibi yeterli kanıt sunulduğunu, tedbir talebinin reddi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava takip nedeniyle ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulması istemli bir tedbir davaasıdır.Mahkemece talep eden tarafın tedbir türünü de açıkça beyan etmek zorunda olduğunu, ayrıca yaklaşık ispat sunulmadığını belirterek talebin reddine karar vermiş ve bu karar istinaf edilmiştir.İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Olayın maddi vakıalarını ortaya koymak tarafların, bu vakıaları hukuki zemine oturtmak ve nitelendirmek mahkemenin görevidir.

Mahkeme uygulanacak yasayı kendisi belirleyecek olup; talep edenin dilekçesine göre İİK 72. Maddenin koşullarının değerlendirileceği açıktır.Geçiçi hukuki koruma yargılamasını asıl hukuki koruma yargılamasından ayıran özelliklerden biri ispat ölçüsü noktasındadır.

HMK'nın ihtiyati tedbirle ilgili 390. maddesinin gerekçesinde geçici hukuki korumalarda ispat hususu üzerinde durulmuştur.“ Kanun da açıkça öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada ( normal bir yargılamada yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır. Çünkü, hakim, mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez.

Örneğin, bir alacak davasında taraflardan biri bir sözleşmenin varlığına dayanıyorsa hakim bu sözleşmenin varlığı konusunda ( mevcut ispat yükü ve delil kuralları çerçevesinde) tam bir kanaate sahip olmalıdır. Yani, zayıf veya kuvvetli bir ihtimal, karar vermek için yeterli değildir. Sözleşmenin varlığı konusunda tam kanaat uyanmazsa o zaman ispat yükü kendisine düşen tarafın aleyhine bir karar verilmesi gerekir.

Ancak kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hakime, bu durumu belirterek, ispat olgusunu düşürme imkanı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir. Doktrinde bu yön karar verilmesi için tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat ölçüsü olarak ifade edilmektedir.

Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir. İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçevesinde ispat etmesi gerekir.

Tam ispatın arandığı durumlardan bu ölçü tereddütsüz ortaya konmalıdır. Yaklaşık ispat durumundan ise hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğunu gözardı etmez. Bu sebepledir ki, genelde geçici hukuki korumalara, özel de ihtiyati tedbire ve ihtiyati hacze karar verilirken haksız olma ihtimalide dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması öngörülmüştür.

Geçici hukuki korumalarda, bazen karşı tarafın dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli zamanın olmaması gibi sebeplerle yaklaşık ispat yeterli görülmüştür.

Bu çerçevede aslında ispat ölçüsü bakımından bir yenilik getirilmemekle birlikte, “ Yaklaşık ispat” kavramı kullanılarak doktrinde kabul gören ifade tasarıya alınmış, ayrıca burada hem tam ispatın aranmadığı belirtilmiş hem de basit bir iddianın yeterli olmadığı vurgulanmak istenmiştir.(HMK'nın 390.

Madde Gerekçesi)Davacı yanca sunulan vekaletnamede davacı yanın imza atamayacak şekilde olduğu ve parmak basarak vekalet düzenlendiği görülmekte ise de ; belge tarihinin senet tarihinden sonraki bir tarih olduğu anlaşılmaktadır.Yine hastalığa ve imza atamayacak durumda olduğu yönündeki iddiaya ilişkin olarak rapor vs. Resmi bir belge de sunulmadığı görülmektedir.

Bu hali ile ilk derece mahkemesine yaklaşık ispat sunulduğundan söz edilemeyeceğinden karar yerinde görülmekle istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.