İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2021/1169 K.2023/428

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı şirket, davacı şirkete bugüne kadar ,borç olarak aldığı 63.000,00 TL tutarındaki meblağı iade etmediğini , hatta davacının muhtelif tarihlerde iadesini talep etmesine rağmen ödemediğini, bunun üzerine davacı, davalı borçlu şirket hakkında İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasından ilamsız icra takibinin başlatıldığını, davacı şirketin bu davaya konu parayı "..." başlığıyla göndermesinden açıkça borç olarak gönderdiğinin görüldüğünü, davacı, banka yoluyla borç verdiği parayı gönderdiğini, davalı tara, takibe dayanak yapılan belgeye karşı ancak borcu ödediğine ilişkin bir belge ibraz ederek borçtan kurulabileceğini , davalı yan da bu yönde bir belge ibraz etmediğini, temel ilişkinin davacının davalıya borç para verme ilişkisi olduğunu, davalının ödediğine dair de bir iddiası bulunmadığı gibi ispat belgesi de sunulmadığını, bu nedenle davalının itirazının haksız ve dayanaktan yoksun olduğunu,

asıl alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesinin gerektiğini, davalının haksız ve mesnetsiz olarak yaptığı itirazın iptaline ve takibin devamına, kötüniyetli aleyhine % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama masrafları ile ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Davacı ile davalı arasında Kadıköy .... Noterliğinin 11.12.2015 tarih ve ... yevmiye nolu Adi Ortaklık Sözleşmesinin akdedildiğini, mezkur adi ortaklık sözleşmesi ile kurulan ... Limited Şirketi -... San. Ve Tic. Ltd. Şti. Adi ortaklığı dava dışı Genel Mühendislik ... Ltd. Şti. ile Üsküdar ... Noterliğinin 15.12.2015 tarih ve ... yevmiye nolu Akdeniz Üniversitesi ..

Blok İkmali İnşaatı (Onkoloji Hastanesi) işi Alt yüklenici sözleşmesini akdettiğini, dava konusu 63.000,00 TL 'yi Davacının banka hesabına 28.06.2019 tarihinde değil adi ortaklığın kuruluşundan 1 ay Onkoloji Hastanesiyle ilgili sözleşmesinin akdedilmesinden 27 gün sonra 11.01.2016 tarihinde ... meşruhatıyla gönderildiğini, davacının mükellefiyetlerini yerine getirmemesi üzerine davacının davalı Kartal ...

Noterliğinin 22.03.2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesini keşide ettiğini, davalı Kartal ... Noterliğinin 17.04.2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesini keşide etmesine rağmen adi ortaklıkla ilgili bilgi ve belge temin edemediğini, davacının hesaplar yapılıp mevzuata ve adalete uygun bir şekilde adi ortaklık tasfiye edilmemişken Kadıköy ... Noterliğinin 30.05.2019 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesini keşide ettiğini, davalının bu son ihtarnameye Kartal ...

Noterliğinin 10.06.2019 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesiyle cevap verdiğini, haksız ve mesnetsiz davanın reddine, kötü niyetli davacı aleyhine % 20'den az olmamak üzere tazminata, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

"...Dava, banka dekontuna ilişkin paranın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Her ne kadar bilirkişi raporunda davacının davalıdan alacaklı olduğunu tespit etmiş ise de; maddi olayları ileri sürmek taraflara, hukuki nitelendirme yapmak ve uygulanacak kanun maddelerini belirlemek hakime aittir (6100 sayılı HMK mad. 33).

Dekont sureti incelendiğinde; havale edilen paranın davalıya karz akti gereğince borç olarak gönderildiğine dair dekontlun açıklamalar kısmında herhangi bir kaydın olmadığı, davalı tarafından da bu paraların kendisine borç olarak gönderilmediği yönünde vasıflı ikrarda (gerekçeli inkar) bulunarak davacının iddialarının reddedildiği, davacının, davalıya dava konusu yapılan havalenin bir borcun ödenmesinden başka bir amaca yönelik olduğu hususunu kanıtlamakla yükümlü olduğu ancak havalede gönderilen paranın borç olarak gönderildiğine dair dosya kapsamında delil olmadığı,

davacının borcun kaynağının yazılı bir belge ile ispatlayamadığı dolayısıyla davalı tarafından icra takibine yapılan itirazın yerinde olduğu yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından anlaşılmakla; davacının davasının reddine, davacının kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin reddine..." karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili istinafında özetle; kararın eksik incelemeye dayalı olduğunu, bilirkişi raporuna neden itibar edilmediğinin açıklanmadığını, kanunun aradığı gerekçenin oluşturulmadığını, ticari defterler ve BA BS formlarının değerlendirilmediğini, davalının para borcunun ödendiğine dair herhangi bir belge ibraz etmediğini, müvekkilinin ispat külfetini yerine getirdiğini, icra dosyasının ve yazılı delil başlangıcı niteliğinde dekont suretinin değerlendirilmediğini, deliller tek tek incelenmeden karar verildiğini belirterek kararın öncelikle usulden kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME

Davaya konu İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı şirketin davalı şirket aleyhine 63.000TL nin tahsili istemi ile takip başlatıldığı, takip sebebi olarak" borç olarak ödenen paranın iadesi" açıklaması olduğu, görülmüştür. Delil olarak bildirilen havale sureti incelendiğinde. 11.01.2018 tarihli 63.000 TL tutarlı, gönderenin ... İnş. Yapı Elm. San. Tic. Ltd. Şti. alıcının ... San. Tic. Ltd.

Şti. olduğu, açıklamalar kısmında "..." ibaresinin yazılı olduğu anlaışmıştır. SMM raporunda; tarafların defterleri incelenmiş, her iki tarafın defterinin usulüne uygun olduğu, 63.000TL nin "gönderilen havale " olarak kayıtlı olduğu, davacı defterine göre 63.000TL alacaklı olduğu, davalı defterinde 63000TL tLnin 11.01.2018... - ...

Ödemesi- ... şeklinde kayıtlı olduğu, BA BS formunda taraflar arasında satış hizmet faturasına rastlanmadığı, davalının davcaıya 63.000TL borçlu olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir. Davalı yanca adi ortaklık sözleşmesi ve ihtarnameler, sözleşmeler sunulmuştur.

GEREKÇE Dava, ödünç olarak verilen paranın ödenmediği iddiası ile başlatılan ilamsız takipte itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Dava konusu ilamsız takip 63.000TL bedelli havaleye dayalı olup davacı yanca davalı yana gönderildiği anlaşılan 63.000TL bedel yönünden 11.01.2016 Tarihli havale makbuzunda "..." yazılıdır.

Davalı savunmasında havalenin ödünç olarak gönderildiğini kabul etmemiş, taraflar arasında onkoloji hastanesinin inşaatı için adi ortaklık sözleşmesi akdedildiğini, davacının edimini yerine getirmediği gibi ortaklık ilişkisini fesh ettiğini, havale makbuzunun da bizzat davacı tarafça yazıldığını savunmuştur. Havalenin, borcun ifası amacı ile yapıldığı karine olup aksini iddia eden iddiasını ispatla yükümlüdür.

Mahkemece tarafların ticari defterlerinde bilirkişi incelemesi yapılmış ise de; gerekçede bilirkişi raporunun değerlendirilmediği görülmektedir. Dairemizce bilirkişi raporu incelendiğinde ise; davalının ticari defterlerine ilişkin kısım denetlenememiş, alacağın/borcun hangi hesapta takip edildiğine yer verilmediği, borç alacak kaydı ve açıklaması dayanağı belgenin raporda değerlendirilmediği, raporun denetime elverişli olmadığı görülmüştür.

Bu durumda yeni bir SMM bilirkişiden denetime elverişli rapor alınması gerekli görülmekle davacı vekilinin istinafının kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, sair hususların bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.