İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2021/1206 K.2021/1424

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 2014/04014 sayılı ... markasının 05. Sınıfta tescilli olduğunu, davalının ... ibareli ... sayılı marka başvurusunun TPMK tarafından reddine karar verildiğini, buna rağmen ürünlerinde bu markayı kullanmaya devam ettiğini, internet sitesinde de ürünlerini tanıttığını, müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını beyanla;

davalının müvekkili firmaya ait ... ibareli markasından doğan hakları ihlal eder nitelikte ürün imalinin, satışının ve dağıtımının, ithalinin ve ihracının, yurt içinde ve yurt dışında satışa sunulmasının, tabelada levhalar, dış camlar ve işyeri içerisinde kullanılmasının dava neticesine kadar önlenmesine, tecavüz konusu teşkil eden ürünler ile ürünlerin imal edildiği kalıpların yed'i emine teslimine, tabela levha, dış camlar üzerinden silinmesine,

üzerinde anılan ürün ve herhangi bir şekil görüntüsü bulunan karşı taraf yanı ilan, reklam, broşür, afiş ve sair her türlü tanıtım ve malzemesinin, basılı kağıtlar, faturalar ve sair türlü ticari evrak üzerinde kullanılmasının önlenmesine ve bu şekilde bastırılmış olan materyalin dahi bulundukları yerlerden toplanarak muhafaza altına alınmasına ilişkin tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

TEDBİR (RED) KARARI : Bakırköy 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 18.02.2021 tarihli 2021/370 E. sayılı kararıyla; "her ne kadar davacı vekilince davalıya ait tescilsiz ... markasının bulunduğu tabela, levha ve dış camlar üzerinden silinmesine,

üzerinde anılan ürün ve herhangi bir şekil görüntüsü bulunan karşı taraf yanın ilan, reklam, broşür, afiş ve sair her türlü tanıtım ve malzemesinin, basılı kağıtlar, faturalar ve sair türlü ticari evrak üzerinde kullanılmasının önlenmesine ve bu şekilde bastırılmış olan materyalin dahi bulundukları yerlerden toplanarak muhafaza altına alınmasına ilişkin talebin bu hususta herhangi bir yerinde inceleme yapılmaması ve tespit talebinin bulunmaması,

mahkemece alınan bilirkişi raporu ile davalıya ait internet sitesinde ... ibareli ürünlerin bulunduğu tespit edilmişse de, davacının internet sitesine erişimin engellenmesi yönünde talebi bulunmadığı" gerekçesiyle tedbir talebinin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili 15/03/2021 tarihli dilekçesi ile; internet sitelerine erişimin engellenmesi talebinde bulunmuştur.

TEDBİR (KABUL) KARARI : Bakırköy 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 22.03.2021 tarihli 2021/370 E. sayılı kararıyla; "...Dosya kapsamı deliller, yapılan tespit sonucu alınan bilirkişi raporuna göre SMK 159 ve HMK 389 ve devamı maddelerinde aranan koşullar gerçekleştiğinden davacının erişim engellenmesine yönelik talebinin kabulü ile.

Yapılan tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna göre SMK'nın 159 ve HMK 389 maddeleri koşulları oluştuğundan takdiren 10.000,00 TL teminat yatırıldığında yada muteber bir bankanın kesin ve süresiz teminat mektubu karar tarihinden itibaren 1 haftalık kesin süre içerisinde ibrazı halinde ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile; -Davalı tarafa ait "http://www...com/tr/... ve https://...com.tr/..." isimli internet sitelerine ERİŞİMİN TEDBİREN ENGELLENMESİNE, 2-Teminat yatırıldığı takdirde kararın uygulanabilmesi için bir örneğinin Erişim Sağlayıcıları Birliği'ne gönderilmesine,

3-HMK'nın 393/1.maddesi gereğince, 1 hafta içerisinde ihtiyati tedbirin uygulanması talep edilmediği takdirde ihtiyati tedbirin kendiliğinden kalkmış sayılmasına" karar verildiği görülmüştür.

TEDBİRE İTİRAZIN DEĞERLENDİRİLMESİ KARARI

Bakırköy 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 30.04.2021 tarihli 2021/370 E. sayılı kararıyla; "...HMK karşısında daha özel düzenleme olan SMK 159 gereği tedbir verilmesinin koşullarının somut olayda oluştuğu, bu yönden davalı tarafın itirazlarının haksız, mahkememiz kararının doğru olduğu;

ancak erişim engeli verilen internet adresinde uyuşmazlık konusu olmayan başlıca emtiaların da satışının yapıldığının beyan edilmiş olması karşısında, bu emtiaların yargılama konusu olmaması ve verilen tedbirde ölçülülük gereği tedbir kararınını tecavüz iddiasına konu emtialarla sınırlandırılmak suretiyle devamına karar verilmesinin mevzuata ve hakkaniyete uygun olacağı kanaatiyle davalı vekilinin itirazının kısmen kabulüne.

1-Mahkememizce 22/03/2021 tarihinde verilen erişim engeli şeklindeki tedbir kararının kaldırılarak davalının "..." markasını ihtiva eden ürünlerin bulunduğu sayfa ve görsellerin http://www...com/ internet sitesinden kaldırılmasına ve tedbirin bu şekilde devamına, 2-Tedbir için verilen önceki teminat kararının devamına ve işbu tedbir için yatırılan teminatın geçerli olmasına," karar verildiği görülmüştür.

İSTİNAF BAŞVURUSU

Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde. SMK 159.

Maddesinde yer alan tedbir koşullarının gerçekleşmediğini, davacının hukuki yararının bulunmadığını, davacının yaklaşık ispat külfetini yerine getirdiğinden söz edilemeyeceğini, davacının iddia ve talebinin Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi nezdinde yapılan 2020/363 delil tespiti raporuna dayandığını ancak raporun niteliği itibari ile takdiri delil olup kesinlik arz etmediğini, dosyaya sundukları Uzman Görüşü çerçevesinde tespit raporunda yer alan değerlendirmelerin doğru olmadığının, en azından tartışmaya açık olduğunun ayrıntıları ve gerekçesi ile birlikte ortaya konulduğunu,

- davacının her hangi bir zararının söz konusu olmadığını, davacının da markasını taşıyan ürünlerin, dava tarihi itibariyle piyasaya sürülmediğini ikrar ettiğini, - tedbir kararının davanın esasına ilişkin olup ölçülü olmadığını, pandemi koşullarında ürünün internetten tanıtımının yapıldığını, verilen tedbir kararının, mevcut koşullar içinde ürünün fiili olarak piyasadan çekilmesi ile eş değerde olduğunu, orantısız olup kaldırılması gerektiğini, -10.000 TL teminatın da düşük olup zararlarını karşılamaktan uzak olduğunu beyanla, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davacı vekilinin istinaf dilekçesine cevabında; mahkemece alınan rapor ile davalıya ait markanın müvekkil markalarına benzerlik teşkil ettiğinin tespit edildiğini, haklılığın yaklaşık olarak ispat edildiğini, tüketicilerin müvekkilinin markaları ile karıştırarak davalının benzer markalı ürünlerini alması sebebiyle müvekkilinin markalarının zarar göreceğini maddi olarak da kayba uğrayacağını, dosyaya sunulan uzman görüşünün taraflı düzenlendiğini, etken madde ismi olduğu iddia edilen colecalciferol ibaresinden bir çok marka ismi yaratılabilecekken müvekkilinin markası ile neredeyse aynı olan markanın tercih edilmesinin kabul edilemeyeceğini,

bu nedenle uzman görüşüne katılmadıklarını, davalının tescilli markasının dahi bulunmadığını, marka tescil başvurusunun itirazları üzerine reddedildiğini, davalının internet sitesinde halen markayı kullandığını, bir zararının bulunmadığını teminata itiraz etmesinin yerinde olmadığını beyanla istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

TPMK kaydından davacı adına 16/01/2014 başvuru tarihinden itibaren tescilli ... sayılı ... (şekil) ibareli markanın 05. Sınıfta tescilli olduğu görülmüştür.

Mahkemece Marka Uzmanı bilirkişi ... ve Bilişim Uzmanı ...'ndan alınan 15/01/2021 tarihli raporda; davacının tescilli ... markası ile davalıya ait, davacınınkiyle aynı mal ve hizmet sınıfında tescilsiz ... markası arasında, ortalama dikkat ve algılama yeteneğine sahip bir tüketici algısında aynı müşteri kitlesi nezdinde yazılış, okunuş, görsel ve işitsel olarak yanıymış gibi algılandığı ve iki ürün arasında karıştırılma olabileceği, www...com/tr internet sitesinin sahibinin davalı şirket olduğu, http://www...com/tr/... linki içerisinde de ... markasının kullanıldığı beyan edilmiştir.

Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'nun 25/10/2018 ve 30/10/2018 tarihli yazılarından; davalının ... isimli ilaçlarının, reçeteli /beyaz reçeteli satıldığı anlaşılmıştır. Davalı vekili tarafından dosyaya Patent ve Marka Vekili Uzm.

Ecz. ... tarafından düzenlenen 15/03/2021 tarihli uzman görüşü sunulduğu, içerikte davacı ve davalı tarafın D3 Vitamini içeren ürünlerde kullandıkları markalarını, etken madde ismi ... ibaresinden türettikleri, ayırt ediciliği zayıf markalar olduğu, hitap ettikleri asıl tüketicisinin ve hedef kitlesinin bilinçli tüketici olduğu, 05. Sınıfta "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, vitaminler, tıbbi kimyasal ürünler, kimyasal elementler...." emtiaları açısından iltibas riskinin bulunmadığı beyan edilmiştir.

GEREKÇ E

Markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti meni, refi taleple davada, mahkemenin 22.03.2021 tarihli ara kararı ile davacının tedbir talebinin kabulüne karar verilmiş, davalının itirazı üzerine 30.04.2021 tarihli ara karar ile, itirazın kısmen kabulüne karar verilerek tedbir kararının sınırlandırıldığı, davalı vekilinin istinaf başvurusunda bulunduğu görülmüştür. Davacı tarafın ... sayılı ... (şekil) ibareli markanın 05. Sınıfta tescilli olduğu anlaşılmaktadır.

Davalı tarafça dosyadaki bilirkişi raporunun yetersiz olduğu, dosyaya sundukları uzman görüşü ile, bilirkişi raporunda yer alan değerlendirmelerin doğru olmadığının, en azından tartışmaya açık olduğunun ortaya konulduğunu ileri sürülmüştür.

Mahkemece dosya kapsamında alınan 15/01/2021 tarihli bilirkişi raporunun, Marka Uzmanı bilirkişi ve bilişim uzmanı bilirkişi tarafından düzenlendiği, bilirkişilerin raporunda ortalama tüketici kitlesi yönünden markaların benzer olup olmadığı ve iltibas ihtimalinin değerlendirildiği, oysa davacı markasının 05. Sınıfta tescilli olduğu, davalının da markayı ilaç ruhsatına sahip ve reçeteli satılan ilaçlarda kullandığının anlaşıldığı,

bu durumda markanın benzerliğinin, hitap ettiği tüketici kitlesinin ve iltibas ihtimalinin ilaç konusunda uzman eczacı ve/veya doktor bilirkişilerin bulunduğu uzman bilirkişi heyeti tarafından değerlendirilmesi ve tedbir yönünden yaklaşık ispat koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiği, mahkemenin de ön inceleme duruşmasında bu yönde ara karar oluşturduğu ve dosyanın bilirkişide olduğu anlaşılmıştır.

Davacı yönünden bu aşamada yaklaşık ispat koşullarının oluşmadığı, mahkemece uzman bilirkişilerden rapor alındıktan sonra tedbir talebinin değerlendirilmesi gerektiği kanaatiyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkemenin 30/04/2021 tarihli ara kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, davalı vekilinin tedbire itirazının kabulüne, mahkemenin 22/03/2021 tarihli tedbir kararının kaldırılmasına, dosyanın bilirkişi raporu alındıktan sonra tedbir talebinin değerlendirilmesi için mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM. Yukarıda açıklanan gerekçelerle.

1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-Bakırköy 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 30.04.2021 tarihli 2021/370 E. sayılı kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, -Davalı vekilinin tedbire itirazının KABULÜNE, -Bakırköy 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 22/03/2021 tarihli 2021/370 E. sayılı tedbir kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın bilirkişi raporu alındıktan sonra tedbir talebinin değerlendirilmesi için mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davalı tarafa iadesine, 5-İstinaf yargılama giderleri olarak.

Davalı avansından kullanıldığı anlaşılan.