İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2021/1294 K.2023/711

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde. Müvekkili Şirketin, global ölçekli bilgisayar programı üreticisi olduğunu, ülkemizde de çok sayıda kullanıcı tarafından tercih edildiği bilgisayar programlarından doğan telif haklarının, Bern Sözleşmesi, TRIPS Anlaşması gibi uluslararası anlaşmaların yanısıra, FSEK hükümleri uyarınca korunduğunu.

Buna göre, bilgisayar programları, koruma kapsamında bulunan fikir ve sanat eseri kategorilerinden biri olan ilim ve edebiyat eserleri arasında yer aldığını.

Bunların kullanımı ya da çoğaltılması gibi eylemler için hak sahibinin rızasının alınması gerektiği, rıza alınmadan gerçekleştirilen kullanımların ise telif hakkı tecavüzü teşkil ettiğini. davalı Firmanın Müvekkili Şirket’e ait bilgisayar programlarını hukuka uygun bir biçimde kullanmadığı iddiasıyla İstanbul Anadolu Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesine,

2018/329 D.İş numaralı dosya ile delil tespiti talebinde bulunulduğu ve davalı Firmanın adresinde 22.11.2018 tarihinde tespit işlemi gerçekleştirildiğini, davalı firma yetkilileri hakkında İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına 2019/1193 Soruşturma numarası ile şikayette bulunulduğunu beyanla, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik şimdilik 3.800-Avro'luk kısmi alacak davasının kabulüne,

yargılama sonucunda bildirecekleri nihai tutarın fiili ödeme tarihindeki Türk Lirası karşılığının ödenmesine ve ödenecek tutarın haksız fiil tespit tarihi olan 22.11.2018 tarihinden itibaren işleyecek devlet bankalarının Avro için uyguladığı en yüksek vadeli mevduat faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsilin talep etmiştir.

ISLAH

Davacı vekili 12/02/2021 tarihli dilekçesi ile belirsiz alacak olarak açılan davada, 10.000 Avro olarak taleplerinin kabulünü talep etmiş, 12/02/2021 tarihinde ıslah harcını yatırmıştır.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu programın davacının internet sitesinden ücretsiz olarak indirilebilen bir program olduğu, davalı tarafça bu programın deneme amaçlı olarak indirildiği ve toplam 22 dakika kullanıldığı, bilirkişi tespit raporunda bu programın uzantısı niteliğinde olan ve “.pln” uzantılı olan sadece 1 adet dosya bulunduğu,

bu durumun bile söz konusu programın deneme amaçlı kullanıldığını gösterdiğini, bilirkişinin 4,5 ve 6 numaralı ekran görüntüleri ile söz konusu programın aktif olarak kullanıldığı belirtilmiş ise de bu görüntülerde söz konusu programın aktif olarak kullanıldığına dair bir emarenin bulunmadığını haksız ve kötüniyetli davanın reddine, mahkeme masrafları ile ücreti vekaletin karşı taraf üzerinde bırakılmasına davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

MAHKEME KARARI

İstanbul Anadolu 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 01/04/2021 tarihli 2019/140 E. - 2021/60 K. sayılı kararıyla; "... davacı şirketin Uluslar arası alanda faaliyet gösteren Bilgisayar Programı Üreticisi olduğu ve davaya konu ... isimli yazılımın Macaristan Ulusal Fikri Mülkiyet Ofisinden verilen 13/05/2015 tarih ve 3982 sayılı belge, TPE nezdinde tescilli ... markasının tescilli sahibi olması ayrıca bilirkişi heyetince açık kaynaklardan yapılan araştırmada ... isimli Programın davacı tarafından satışının yapıldığının tespit edilmesi nedeni ile davamıza konu ... isimli bilgisayar yazılım programı üzerinde davacının hak sahibi olduğu,

yine bilirkişi raporu ile davaya konu ... isimli yazılımın mimari alanda çizimlerde kullanılan bir program olup, FSEK 2 anlamında İlim ve Edebiyat Eseri olduğu, davacının bu eserden doğan haklarının FSEK ilgili hükümlerince kullanma hakkı olduğu.

Davalı şirketin davaya konu ... isimli bilgisayar programını kullanıp kullanmadığı yönünde İstanbul Anadolu 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2018/329 D.İş sayılı dosyası ile yapılan tespit ve 22/11/2018 tarihli tutanak ile davalı şirketin işyerindeki bilgisayarlarda yapılan incelemede; ... isimli yazılımın kurulu ve çalışır vaziyette olduğunun tespit edildiği.

Davalı tarafından kullanıma ilişkin fatura veya yasal yazılı bir belge sunulmadığı, bu nedenle kullanımın hukuka aykırı bir kullanım olduğu, davalının bu eyleminin, davacının FSEK'den kaynaklanın mali haklarından çoğaltma hakkının ihlali niteliğinde olduğu bu nedenle davacının FSEK 68. Madde uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin üç katına kadar tazminat talep edebileceği davacının da talebini bu yönde kullandığı, rayiç bedelin tespiti yönünden ise bilirkişi heyeti tarafından 3.800 Euro olarak tespit edildiği,

bu bedelin üç katının 11.400 Euro yaptığı davacının ıslah dilekçesi ile 10.000 Euro talep etmesi nedeni ile taleple bağlı kalınarak 10.000 Euro'nun tespit tarihi olan 22/11/2018 tarihinden itibaren işleyecek Devlet Bankalarının Euro için uyguladığı en yüksek vadeli mevduat faizi oranı ile fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle; " Davanın KABULÜ ile,

KDV dahil 10.000 Avro nun 22/11/2018 tarihinden itibaren işleyecek olan devlet bankalarının Avro için uyguladığı en yüksek vadeli mevduat faizi oranıyla fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine" karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU

Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; mahkemece davanın kabulüne karar verilmişse de, Türk Hukuk sisteminde, tazminatın telafi edici olması (denkleştirme-eksileni yerine koyma) ilkesi bulunduğunu, hukuk sistemimizde tazminatın cezalandırma amacıyla kullanılmadığını, TBK m.51/1 hükmü uyarınca hâkimin, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirlemesi gerektiğini,

Anayasa Mahkemesi'nin 28.02.2013 tarihli 2012/133 Esas - 2013/33 Karar sayılı kararı ile 5846 sayılı FSEK 68.md.sinde yazılı "...üç kat fazlasını isteyebilir..." ibaresinin üst sınır getirdiği, hüküm altına alınacak bedelin belirlenmesinde görevin hakime bırakıldığını, TMK 4'e göre kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkimin, hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceğinin düzenlendiğini, FSEK 68.madde hakime hüküm altına alınacak bedelin belirlenmesinde açıkça takdir yetkisi tanıdığını,

mahkemece bedel belirlenirken durumun gereği ve özelliklerinin dikkate alınmadığını, 16 bilgisayardan sadece 1 tanesinde söz konusu programın mevcut olup sadece 22 dakika boyunca aktif kullanıldığını, mahkemenin kendisini talebiyle bağlı görerek (3.800*2,6=10.000 Euro=103.100 TL) 2,5 kat tazminata hükmetmesinin hukuka aykırı olduğunu. -Müvekkili tarafından davacıya ait yazılımın önceki versiyonu olan ... yazılımının satın alındığını, ... yazılımının ise bilgisayara indirildiğini ancak kullanılmadığını, farklı bir yazılım olmadığını, her iki yazılımın aynı olduğunu, önceki versiyon satın alındığı için,

sonraki versiyonun kullanılmasının fikri mülkiyet hakkı ihlali sonucu doğurmadığını. -Müvekkili şirketin dava konusu eserin demo sürümünü davacı şirketin internet sayfasından indirirken herhangi bir kayıt ve ödeme işlemi gerçekleştirmediğini, davacı tarafın müvekkiline ait bilgisayarın IP ve MAC adreslerini izinsiz bir şekilde, herhangi bir bilgilendirme yapmadan kayıt altına alarak,

casus yazılımlar aracılığı ile takip etmesi ve devamında delil tespiti isteminde bulunmasının, delillerini hukuka aykırı bir şekilde elde ettiğini gösterdiğini, Anayasa'nın 38/6 maddesi gereğince kanuna aykırı elde edilmiş bulguların delil olarak kullanılamayacağını. -Müvekkilinin dava konusu eseri deneme amaçlı indirdiğini, davacının eserini, kendi firmasının internet sayfasından dileyen herkesin erişimine açık olacak şekilde bağlantı linkleri vererek;

indirilmesine ve kullanılmasına açıkça rıza gösterdiğini, davacı yazılım firmasının programın ücret ödemeden indirilmesini kolayca engelleyebileceğini, böylece kullanıcılara tuzak kurarak tazminat alma yoluna gitmesinin hakkın kötüye kullanımı olduğunu, müvekkilinin deneme amaçlı indirerek,

22 dakika kullandıktan sonra bir daha kullanmadığını. -D.İş dosyasındaki bilirkişi raporunun gerçeği yansıtmadığını, ekran görüntülerinin programın aktif kullanıldığını göstermediğini, dosya taraması yapıldığında yalnızca bir adet proje dosyası bulunduğunun tespit edildiğini beyanla, mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekilinin istinaf dilekçesine cevabında; davada kusur aranmadığına ilişkin Yargıtay kararlarının dosyada mübrez olduğunu, davada objektif kriterler dikkate alınarak, davayı belirli hale getirme ve ıslah talebinin dikkate alınarak mahkemece 2,25 katından daha az tazminata hükmedildiğini, davalının itirazları ve savunma yasağını genişleterek sunduğu CD'nin incelendiğini, muvafakatlarının bulunmadığını, alınan ikinci raporda da dava konusu programın demo sürüm olmadığı ve ticari tam bir sürüm olduğu,

sunulan CD ile örtüşmediğinin tespit edildiğini, davalının yetkilisi olan sanık hakkında, İstanbul Anadolu 1.FSHCM'nin 2019/318E., 2021/172K. Sayılı kararı ile Eser Sahibi Müvekkiline karşı yapılan ihlal sabit bulunarak Sanık'ın cezalandırılmasına hükmedildiğini, davalı iddialarının tümünün dayanaksız ve gerçek dışı olduğunu beyanla istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Dosya kapsamında bulunan İstanbul Anadolu FSHHM'nin 2018/329 D.İş sayılı dosyasında bilişim uzmanı bilirkişiden alınan raporda; davalı adresinde yapılan tespitte 11 adet bilgisayar üzerinde inceleme yapıldığı, bu bilgisayarların birinde ... yazılımının kurulu ve çalışır vaziyette olduğu, kurulum tarihinin 02/09/2018 tarihli olduğu beyan edilmiştir.

İlk derece mahkemesince Bilirkişiler ..., ... ve ...'den oluşan heyetten alınan 22/01/2020 tarihli raporda; dava konusu ... programının FSEK m.2 kapsamında ilim ve edebiyat eseri kapsamında korunan eserlerden oluştuğu, Bu eser üzerinde davacının hak sahipliği sıfatının bulunduğu, davalı şirkette 1 adet ... versiyonunun lisanssız kopyasının tespit edildiği, davalı tarafça bu sürümün deneme sürümü olduğu ileri sürülmüşse de, deneme sürümünün 30 gün aktif olduğu, bu süre sonunda lisans alınmasının gerektiği, davalının işyerinde yer alan programın 02/09/2018 tarihinde yüklendiği, tespit tarihinin ise 30/11/2018 olduğu,

dolayısıyla 30 günlük deneme süresinin sona erdiği, yazılımın deneme sürümü olmasının fiilen mümkün olmadığı, davacıya ait yazılımın deneme sürümünün 30 günlük olduğunun davacının web sayfasında da yazılı olduğunun belirtildiğini, söz konusu programın 1 adedinin rayiç bedelinin € 3.800,00 ve 06.05.2019 tarihi itibariyle 1-euro 6.7057-TL x 3.800= 25.48,66 -TL + KDV = 30.068,36-TL olduğu, söz konusu rakamın 3 katına hükmedilip hükmedilmeyeceğinin mahkemenin taktirinde olduğu beyan edilmiştir.

İlk derece mahkemesince aynı bilirkişi heyetinden alınan 15/12/2020 tarihli EK raporda.

Yazılımın kaç dakika kullanıldığının tespiti bilirkişi görevlendirme yetkisi dışında olduğundan tespit yapılamayacağı, 06.12.2018 tarihli bilirkişi raporunda davalının “...” adlı yazılım ile çizim dosyaları oluşturmuş olduğu, Davacının yazılımının, davacının internet sitesinden sadece deneme versiyonunun indirebildiği, davacının bilgisayarında tespit edilen yazılımın ise deneme versiyon olmadığı, ticari versiyon olduğu, Davalının dosyaya sunmuş olduğu yazılım CD’lerinin “...” olduğu oysa davalının bilgisayarında kurulu ve çalışır vaziyette tespit edilen yazılımın “...” olduğu,

sunulan CD’de yer alan yazılım ile yüklü olan yazılımın birbiri ile eşleşmediği, Davalının “...” yazılımına dair herhangi bir fatura sunmadığı ve lisans yükseltmeye dair de herhangi bir belge sunmadığı tespit edildiği beyan edilmiştir.

GEREKÇ E

Dava, eser mahiyetinde bulunan bilgisayar yazılım programından kaynaklanan maddi hakların ihlali iddiasına dayalı olarak açılan FSEK’in 68/1. maddesi uyarınca fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile şimdilik 3.800 Avro tazminat istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince davanın ıslahla arttırılan 10.000 Avro üzerinden kabulüne karar verilmiş, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde mahkemenin hükmettiği tazminatın hukuka aykırı olduğunu, mahkemenin tazminat miktarını belirlerken TBK 51/1 hükmü ve TMK 4 maddesi hükmünü dikkate almadığını, Anayasa Mahkemesi'nin 28/02/2013 tarihli 2012/133 Esas-2013/33 Karar sayılı kararında, FSEK 68. Madde gereğince hüküm altına alınacak bedelin belirlenmesinde görevin hakime ait olduğunu ileri sürmüştür.

Yargıtay 11.H.D.nin 23.06.2014 tarihli 2014/1671 Esas, 2014/11833 Karar sayılı içtihadında, "arttırım seçeneğinin davacıya ait olduğu, Anayasa Mahkemesi'nin kararındaki gerekçenin bağlayıcı olmadığı, yol gösterici olduğunun" beyan edildiği, davacı tarafça 3 kat tazminat istenilmesine rağmen 2 kat tazminata ilişkin Mahkeme kararının bozulduğu, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin yerleşik hale gelen içtihatlarına göre, davacının ihlalin meydana gelmesinde müterafık kusurunun bulunmaması durumunda talep gibi üç kat tazminata hükmedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davalı vekilinin istinaf dilekçesinde; davacı tarafça internet sitesinde kayıt ve ödeme işlemi gerçekleştirilmeksizin link verilerek, programın ücretsiz indirme imkanı tanındığını, davacı yazılım firmasının programın ücret ödemeden indirilmesini kolayca engelleyebileceğini, müvekkilinin programı deneme amaçlı indirerek, 22 dakika kullandıktan sonra bir daha kullanmadığını, ileri sürdüğü anlaşılmıştır.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2014/18483 Esas- 2015/8539 Karar sayılı 19/06/2015 tarihli kararında; " ...mahkemenin 5846 sayılı FSEK 68/1. fıkrası gereğince rayiç bedelin üç misli artırım yapılması suretiyle zararının giderilmesine ilişkin hak sahibi olan davacı talebinin makul olmadığı takdirde, daha az bir artırım yapılması hususunda (somut uyuşmazlıkta iki misli olarak) hakimin takdir hakkı bulunduğuna dair gerekçesi 5846 sayılı FSEK'nın 68. maddesini düzenleme amacına uygun bulunmamaktadır.

Öte yandan Kanun'la tanınan bir talep hakkının kullanılması MK'nın 2. maddesine de aykırılık oluşturmaz.

Ancak, öğretide de benimsendiği üzere, 4110 sayılı Kanun'la değişik 5846 sayılı FSEK'nın 68. maddesinin uygulanmasında mütecavizin kusuru aranmamakla birlikte, ortak kusurun varlığı halinde; mahkemece tecavüzün ref'i için alınacak tedbir niteliğini tayin açısından aynı Kanun'un 66/4. maddesi dikkate alınabileceği gibi, belirlenen toplam bedel itibariyle BK 42 ve 43. maddelerinin uygulanmasının da mümkün olduğu(Prof.Dr.Fırat Öztan, Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2008, s.649 Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2005,

s.303). " belirtilmiştir.(bkz benzer mahiyette Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 27.12.2011 tarihli 2011/14831 Esas- 2011/17744 Karar sayılı kararı) Davalı tarafça, davacının ortak kusurunun bulunduğu ileri sürüldüğünden, mahkemece BK 43. Madde gereğince davacının ortak kusurunun bulunup bulunmadığının incelenmesi yönünden, deneme sürümünün davacının izni ile indirilmesi ve kullanım için getirilen 30 günlük serbest süreden sonra, yazılımın kullanılamaması yönünden tedbir alınıp alınamayacağı, tedbir alınmamasının ortak kusur olup olmadığının değerlendirilmesi yönünden bilirkişi incelemesi yapılması,

ayrıca uygulamada eski sürümler yönünden teamül haline gelen indirim uygulanmasının somut olayda gerekip gerekmediğinin değerlendirilmemesi yerinde olmayıp davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılarak, işaret edilen konularda inceleme yapılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince, İSTANBUL ANADOLU 2. FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ'nin 01/04/2021 tarihli 2019/140 E. - 2021/60 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2-Yargılamaya devam olunmak üzere dosyanın, karar veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davalı tarafa iadesine, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak; a)Davalı avansından kullanıldığı anlaşılan.