İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2021/1342 K.2021/1592

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/154 Esas sayılı dosyası ile 19/12/2013 tarihinde iflasına karar verildiğini, iflas tasfiye işlemlerinin Bakırköy İflas Müdürlüğünün ... İflas sayılı dosyası üzerinden yürütüldüğünü, İflas Müdürlüğünün 20/08/2014 tarih ... sayılı yetki belgesine göre müflis ...

A.Ş. iflas masası adına Av. ...'ın iflas idare memuru olarak atandığını, iflas dosyasından müflis şirketin 3. şahıslardaki alacaklarının tespiti hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılarak müflisin alacaklı olduğu 3. şahıslar ile alacak miktarlarının tespit olunduğunu, iflas idaresince İİK 229 maddesi gereğince masanın vadesi gelmiş ve bilirkişi raporu ile tespit edilmiş alacaklarının tahsili için müflis ...

A.Ş.'nin borçlularına karşı icra takibi başlatılmasına karar verildiğinden davalı aleyhine Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız ve hukuka aykırı olarak borca , faize ve ferilerine itirazı üzerine takibin durduğunu, Bakırköy ...

İcra ve İflas Müdürlüğünün ... iflas sayılı dosyasında mübrez bilirkişi raporunda ve müflis şirketin ticari defterlerinde de görüleceği üzere davalı şirketin müflise borçlu olduğunu ileri sürerek, davalı borçlunun haksız, hukuka aykırı ve müvekkilinin alacağının tahsilini geciktirmeye yönelik itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davaya konu icra takibinin Bakırköy ...

İcra Müdürlüğünün ... iflas numaralı dosyası ile yürütülen tasfiye işlemleri nedeniyle hazırlanan bilirkişi raporu uyarınca başlatıldığını, söz konusu bilirkişi raporu incelendiğinde takibe konu borcun meblağı dışında varlığı iddia edilen borcun nedenine ilişkin herhangi bir kayıt, fatura veya faktoring işlemi bilgisinin yer almadığını, müvekkilinin usulüne uygun tutulmuş ticari defterleri incelendiğinde en son hareketin 2009 yılında olduğu ve müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığının anlaşılacağını,

müflis firmanın ticari defterlerine dayanılarak alacağın kabulünün mümkün olmadığını belirterek kanuna ve hukuka aykırı davanın reddine, % 20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 19/09/2016 TARİH 2015/948 ESAS - 2016/709 KARAR SAYILI İLAMIYLA; "davacı şirketin iflasına karar verilmiş olması nedeniyle Bakırköy ...

İcra ve İflas Müdürlüğünün ... iflas sayılı dosyasında tasfiye işlemlerinin yürütüldüğü, iflas kararının kesinleşmiş olduğu, iflas idaresince müflis şirketin ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, ancak bu incelemenin sadece tek taraflı olarak ve dayanak belgeler bulunmaksızın yapıldığı, alınan raporun defterlerdeki tek yanlı kayıtlardan ibaret olduğu, herhangi bir mutabakat veya doğruluk denetimine tabi tutulmaksızın sadece davacının 31/12/2013 tarihli mizanı üzerinde görünen kayıtlı değerlerden hazırlandığı,

davacı vekilince dava konusu alacağın dayanakları açıklanamadığı gibi somut ve objektif belgelerin ibraz edilemediği, mahkememizce alınan bilirkişi raporuna göre davacının kendi defterlerinde davalıdan 25.230-TL alacaklı gözüktüğü, 04/01/2013 tarihinde "BI/5/YKB.66253380 KAP. FAKT. RDS TEKS. DÇK. HAV.

MİZ." açıklaması ile havale yapıldığının belirtildiği, ancak ticari defter kayıtlarından hangi banka veya hesaptan gönderildiğinin tespit edilemediği, yine davacı tarafından davalı borcuna kaydedilen bu miktarın dayanağı herhangi bir belgenin de ibraz edilemediği, davalının usulüne uygun tutulan ticari defterlerinde davacıya herhangi bir borç gözükmediği, davalı tarafından davacıya 2008 yılı içerisinde faktoring hizmeti verildiği,

davacı cari hesabının 2009 ve 2013 yıllarında sıfır gözüktüğü, esasen davalı şirketin faktoring hizmeti veren bir şirket olup, ticari hayatın olağan akışında faktoring şirketlerinin hizmet verdiği şirketlere borçlu olmasının genelde söz konusu olmadığı,

hizmet alan firmaların faktoring şirketlerinden gelen komisyon faturalarını işlememeleri veya karşılıksız çek için gönderdikleri bedelin karşılığında, çek iade işlemini yapmayarak faktoring şirketini alacaklandırmamalarından dolayı faktoring şirketlerinin aslında borçlu olmamasına rağmen hizmet alan firmaların defterlerinde muhasebesel yanlışlık nedeniyle kayden borçlu gözükebilecekleri, muhtemelen davacı defterlerinde de aynı yanlışlığın yapıldığı,

davacı vekilince takip ve dava konusu edilen alacağın dayanak belgelerinin ibraz edilemediği gibi mahkememizce atanan mali müşavir bilirkişi tarafından davacı müflis şirketin ticari defter kayıtlarında da alacağın ispatına yarar dayanak belgelere ulaşılamadığı, davacının yemin deliline açıkça dayanmamış olması nedeniyle davalıya yemin de teklif edemeyeceği netice itibariyle davacı alacağının somut ve objektif belgelerle tespit edilemediği,

tek yanlı ve dayanaksız olan defter kaydının alacağın ispatı için yeterli olmadığı ve davacının takipte kötü niyetli olduğu anlaşılamadığı" gerekçesiyle davanın reddine, davacının takipte kötüniyetli olduğu kanıtlanamadığından davalı yanın kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilmiş ve kararın davacı yan tarafından gerek iflas idaresince alınan raporda ve gerekse mahkemece alınan raporda davacı müvekkilinin alacağının göründüğünü , BA/BS formları talep edilmeden eksik inceleme ile karar verildiğini kararın kaldırılması gerektiği beyanıyla istinaf olunması üzerine dosya Dairemize gelmiş;

DAİREMİZİN 27/11/2019 TARİH 2017/3342 ESAS - 2019/2599 KARAR SAYILI İLAMIYLA; "davanın, cari hesap borcunun ödenmediği iddiası ile başlatılan takipte itirazın iptali ve icra inkar tazminat istemine ilişkin olduğu, dosyada davacı şirkete ilişkin iflas karar örneği mevcut olmayıp Dairemizce Uyap'tan yapılan tetkikte davacı şirket hakkında.

Bakırköy 3.ATM 2013/154 Esas sayılı dosyasında 19.12.2013 tarihinde iflas kararı verildiği anlaşılmakla ve ayrıca İflas Müdürlüğünden gelen yazı cevabına göre iflas kararının 17/09/2015 tarihinde kesinleştiği bildirilmiş olmakla dosyanın HMK 355. maddeye göre dava şartı yönünden incelemesine geçildiği, 6100 sayılı HMK’nın 84/1-b maddesinde "Davacının daha önceden iflasına karar verilmiş, hakkında konkordato veya uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma işlemlerinin başlatılmış bulunması; borç ödemeden aciz belgesinin varlığı gibi sebeplerle, ödeme güçlüğü içinde bulunduğunun belgelenmesi durumunda teminat gösterilir." hükmüne yer verildiği,

yine 88/1 maddesinde “Hâkim tarafından belirlenen kesin süre içinde teminat gösterilmezse, dava usulden reddedilir.” hükmünü içerdiği, ayrıca HMK’nun 114/1-ğ maddesi uyarınca, teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesinin dava şartı olarak düzenlendiği, somut olayda, ilk derece mahkemesince esasa ilişkin inceleme yapılmış ise de;

öncelikle HMK’nın 84/1-b maddesi uyarınca karşı tarafın muhtemel yargılama giderlerini karşılamak üzere takdir edilecek teminatı depo etmesi hususunda davacı vekiline kesin süre verilmesi gerekli olup anılan husus dava şartı olup mahkemece re'sen dikkate alınması gerektiği" gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-a 4 ve 355. maddeleri uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve tamamlanabilir dava şartı eksikliğinin giderilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince Dairemizin kaldırma kararı neticesinde yapılan yargılama sonucunda; "Mahkemece davacıya HMK 84/1-b maddesi uyarınca teminat yatırması noktasında kesin süre verilmiş, verilen süre içerisinde teminatı yatırmadığı, bu hususun da dava şartı olduğu" gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; "Davalı tarafın teminat altına alınması gereken muhtemel bir yargılama giderinin mevcut olmadığını, hal böyleyken yerel mahkemenin teminat belirlemesinin hatalı olduğunu," beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri gibi karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava, itirazın iptali davasıdır. Davacı müflisin, davalı aleyhine cari hesap alacağına dayalı olarak Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ilamsız icra takibi başlattığı, takibe itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu ve itirazın iptali davasının açıldığı, ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda (19.09.2019 tarihli karar ile) davanın reddine karar verilmiştir.

Bu hükmün davacı tarafından istinafı üzerine, Dairemizin 22.11.2019 tarih ve 2017/3342 Esas - 2019/2599 Karar sayılı ilamıyla.

"Somut olayda, ilk derece mahkemesince esasa ilişkin inceleme yapılmış ise de; öncelikle HMK’nın 84/1-b maddesi uyarınca karşı tarafın muhtemel yargılama giderlerini karşılamak üzere takdir edilecek teminatı depo etmesi hususunda davacı vekiline kesin süre verilmesi gerekli olup anılan husus dava şartı olup mahkemece re'sen dikkate alınması gerektiği" gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-a 4 ve 355. maddeleri uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve tamamlanabilir dava şartı eksikliğinin giderilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine." karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi tarafından yeniden yapılan yargılamada.

06.07.2020 tarihli celsenin 2 nolu ara kararıyla "İstanbul BAM 16 Hukuk dairesini kararı uyarınca dava değerinin %20 sine denk gelen 5.050,35 TL' nin davacı tarafça dava dosyasına HMK nın 84/1-b maddesi uyarınca yatırması için duruşma zabtının kendisine tebliğinden itibaren bir aylık kesin süre verilmesine aksi takdirde davanın HMK 114/1-ğ uyarınca usulden reddedileceği hususunun zabıtta ihtarına" karar verilerek, hazır olmayan davacı vekiline duruşma tutanağının 13.07.2020 tarihinde tebliğ edildiği,

verilen kesin süre içinde teminatın yatırılmaması nedeniyle mahkemece (09.11.2020 tarihli karar ile) "...Teminatın dava şartı olması ve verilen kesin süre içinde teminatın yatırılmamış olduğu gözetilerek, dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine" karar verilmiştir. Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili süresi içinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde.

"Davalı tarafın teminat altına alınması gereken muhtemel bir yargılama giderinin mevcut olmadığını, hal böyleyken yerel mahkemenin teminat belirlemesinin hatalı olduğunu," beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

İlk derece mahkemesinin Dairemizin 22/11/2019 tarih ve 2017/3342 Esas 2019/2599 Karar sayılı ilamında belirtilen şekle uygun olarak "davacı tarafa teminat yatırmak üzere kesin süre" verdiği, teminata ilişkin 06/07/2020 tarihli ara kararın davacı vekiline 13/07/2020 tarihinde tebliğ edildiği ve gerekli ihtaratın yapıldığı, verilen kesin sürede teminatın yatırılmadığı anlaşılmakla ilk derece mahkemesinin dava şartı yokluğundan davanın reddine dair vermiş olduğu kararı yerinde olduğundan davacının istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M