İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2021/232 K.2022/1927

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin işletmenin temellerinin dedesi tarafından bir asıra yakın bir süre önce 1920 senesinde atıldığını, o tarihten bu yana ... Köftecisi markası ve ticaret unvanını kullandığını, 2000 senesinde “...” markasını ... tescil numarası ile TPE’ye tescil ettirdiğini, tanınmışlık açısından dünyanın sayılı firmaları arasına girdiğini, davalı tarafın ...

Köftecîsî markasını taklit ederek ve bu tanınmışlıktan yararlanarak haksız kazanç elde ettiğini, davalının www...com isimli bir internet sitesi kurduğunu ve bu yolla da haksız kazanç sağladığını belirterek müvekkiline ait ...

Köftecîsî markasının davalı tarafından kullanılmasının yasaklanmasını, engellenmesini, ürünlerin toplatılmasını, el konulmasını, tabela ve tanırım araçlarının kaldırılmasını, www...com alan adına ihtiyati tedbir konulmasını, 556 Sayılı KHK madde 66/c uyarınca, marka hakkına tecavüz edenin markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeline göre yoksun kaldığı kazancın hesaplanarak davalılardan şimdilik 15.000 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek reeskont faizi ile birlikte tahsilini,

5.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ... sayılı “...+Şekil” markasının hiçbir şekilde tanınmış olmadığını, bu konuda bir yargı kararı bulunmadığını, TPE nezdinde tanınmış marka olarak kaydı olmadığını, sadece ... bölgesinde köftecilik yaptığını gösterdiğini, davacının ayırt edici niteliği olmayan ticaret alanında yaygın olarak herkesçe kullanılan işaretleri usul ve yasaya aykın olarak kendi adına tescil ettirdiğini, ... sayı ile müvekkilinin tescil ettirdiği “...” ibareli markalarının ise ayırt edici niteliklere sahip olan özgün marka olduğunu, hem markanın hem de internet sitesinin kullanımının usul ve yasalara uygun, davacının iddialarının gerçeğe, usule ve yasalara tamamen aykırılık taşıdığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 12.02.2020 tarih ve 2017/193 Esas - 2020/95 Karar sayılı kararıyla; "... davacı markası ile davalı markalarında kullanılmak istenenin, ... Köftecisi ibaresi olduğu, bu ibarenin köftecilik ve yiyecek yönünden tanımlayıcı olduğu, yıllar boyu ...

Meydanı çevresindeki köftelerin beğenilmesi ve akıllarda yer etmesi yüzünden sadece taraflar değil üçüncü kişiler dahi bu ibareyi kullanarak müşteri çekmeye çalıştıklarını, ancak yalnızca bu ibarenin tek bir sahibi olamayacağı artık tarihe ve bölgeye mal olmuş olduğu sonucuna varılmalıdır. Önemli olan marka ve kullanımdaki diğer unsurlardır. Tarafların tescile birebir uygun kullanımının olmadığı yapılan tespitten anlaşılmıştır.

O halde tarafların birbirinden yeterince farklılaşan kullanımları olup olmadığına bakılmalıdır. Buna bakılınca yeteri derecede farklılaşmış, iltibasa neden olmayacak, tüketicilerin ayırt edebileceği şekilde kullanımın mevcut olduğu görülmektedir. Davalının flamalarındaki değişikliğin karıştırılmaya neden olduğu yönündeki iddia da dayanaksızdır.

Zira flamaların net görüntüsü bulunmayıp, bu flamaların tek başına değil davalının diğer kullanımlarıyla da desteklenmesi gerekir ki bu yönde de zaten bir tespit bulunmamaktadır. Ayrıca tarafların kullanımları eskiye dayanmakta olup bilirkişilerce 30 yıl öncesine dair faturalara da ulaşılmıştır.

Aradan geçen bu kadar zamana bakılınca artık ticari olarak birlikte var olan kullanımların mevcut olduğu, işletmelerin ticari hayatta birlikte var oldukları, her bir markanın ayırt ediciliğinin mevcut olduğu davacının ihlal iddiasını ileri sürmesinin dürüstlük kuralına aykırı olduğu anlaşılmıştır. Davacının tanınmışlık iddiasının ise ispatlanamadığı zaten ...

Köftecisi ibaresinin bulunduğu her markanın tanınmışlığının kuşkulu olacağı bunun için çok fazla yatırım ve marka tasarımı, reklamı çalışmasının gerektiği, davacının bu şartları sağlayamadığı sonucuna varıldığından davanın reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde. "Verilen hükme ait gerekçe ise somut olaydan tamamen uzak olup, dosyaya sunulan emsal Yargıtay kararlarına (ki bu kararlar müvekkilin ... markasının dava konusu edildiği kararlardır) dahi aykırı olduğunu, Dosyaya sunulan emsal bilirkişi raporları ve mahkeme kararlarından anlaşılacağı üzere müvekkilin ...

Köftecisi ibareli markasından doğan hakları korumak için açtığı başkaca davalar olduğunu, bu davaların tamamına yakınının müvekkil lehine sonuçlandığını ve birçoğunun kesinleştiğini, kesinleşen kararlarda kabul edilen önemli hususlardan ikisinin ...

Köftecisi ibaresi tanımlayıcı bir ibare olmadığı ve müvekkilin markasının tanınmıs marka olduğunu, Müvekkile ait markanın tanınmış marka olduğunu, müvekkilin tanınmış marka olduğuna dair Türk Patent ve Marka Kurumu'nun kararı bulunduğunu, bu karardan çok öncesinde zaten kesinleşmiş Yargıtay kararları ile de müvekkil markasının tanınmış marka olduğu kabul edildiğini, zaten daha sonrasında Türk Patent tarafından da müvekkil markasının tanınmış marka olduğunun kabul edildiğini,

Müvekkil markasının tanımlayıcı bir ibare olmadığı aksine tanınmış bir marka olduğu tarafımızca ileri sürülen bir iddia olmayıp kesinleşmiş mahkeme kararları ile sabit olduğunu, sunduğumuz onca kesinleşmiş mahkeme kararını, bilirkişi raporlarını dikkate almayarak müvekkil tarafından aleyhine dava açılan ve kazanılan fakat henüz kesinleşmediğinden Türk Patent sicilinde varlık gösteren dava dışı bir firmanın tescilli markaları dayanak gösterilerek müvekkilin markasının tanınmış olmadığını hatta tanımlayıcı bir ibare olduğu ileri sürülmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Davalılar kullanımı müvekkil markasından doğan hakları ihlal ettiğini,

mahkeme gerekçeli kararında tarafların birbirinden yeteri derecede farklılaşmış, iltibasa neden olmayacak, tüketicilerin ayırt edebileceği şekilde kullanımın mevcut olduğu görüldüğüne yer verildiğini, bilirkişiler tarafından taraf markaları arasında iltibasın ihtimalinin varlığı kabul edildiğini, fakat bilirkişilerin iltibas değerlendirmesini yaparken müvekkil markasına mı diğer hak ihlal eden kişinin markası ile mi iltibas yaratacağının tespit edilemeyeceği gibi bir izahı mümkün olmayan bir yorum yapıldığını,

Son bilirkişi raporunda aslında bazı hususların araştırılması yani dava dışı şirketin tescillerin hükümsüz kılındığına ilişkin mahkeme kararı ile müvekkilin kullandığı flamalara yakın görseller içeren flamalar kullandığı hususunun araştırılması gerekirken, acele ile hiçbir şekilde araştırma yapılmaksızın karar verildiğini, sunulan deliller ışığında dosyada tekrar bilirkişi raporu aldırılması gerekirken dosyayı tekrar bilirkişiye göndermeksizin yeterli bir şekilde incelemeden hüküm kurulmasının usule aykırı olduğunu, İşbu davada uzun süre sessiz kalma yoluyla hak kaybı oluştuğunu kabul edilemeyeceğini,

bu ilkenin uygulanabilmesi için davalının kötüniyetli olmaması gerektiğini, oysa davalının müvekkilin markasının sahip olduğu imajdan haksız faydalanmak için gün geçtikçe müvekkil markasına yanaşmak suretiyle kötüniyetli olduğunu, Dosyaya sunulan İstanbul Anadolu 1.FSHHMnin 2010/166 E. dosyasında verilen kararda; dava dışı ... firmasının markalarının müvekkil markası ile iltibas yarattığının ve müvekkilin ...

Köftecisi markasının gerçek tek hak sahibi olduğunun gayet açık şekilde vurgulandığını, Davalı tentelerin renginden flamalara kadar benzerlik oluşturmaya çalıştığını, müvekkil gibi meşhur ibaresini kullandığını, bu açıdan gerek dosyaya daha önce sunduğumuz gerekse işbu dilekçemiz ekinde yer alan flama görselinden davalı tarafın kullanımını müvekkil markasına yanaştırdığı açık olup davamızın haklılığı sabit olduğunu." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istenmiştir.

DELİLLER

*Mahkemece alınan kök bilirkişi raporunda özetle. "Marka isimlerinin birbirlerinden kelime farklılıklarının bulunduğunu ve davaya konu olan “... Köftecisi” sade isimli markanın her iki tarafa ait bir tescili bulunmadığını, “...

Köftecisi”nin tek başına herhangi bir firmaya ait köfte olduğu algısı yerine o semte has bir köfte çeşidi olarak algılandığını, tescillenmiş isimlerde firma isimlerinin bulunmasının farklı bir marka algısı oluşturduğu, davacının bahsettiği ... sayılı bir marka tescili bulunmadığını, fakat isim olarak “... Köftecisi+Şekil” değil, “ ...

Köftecisi” olarak geçtiğini, her iki tarafının belirli farklılıkları kapsayacak şekilde TPE tarafından tescillenmiş marka/ şekil ve isimlerine sahip olduğunu, tazminatın emsal sözleşmelerde yer alan sabit + değişken franchise bedeli olarak davalılara toplamda 358.298,12 tazminat ödenmesi gerektiği" görüş ve kanaati bildirilmiştir. *Mahkemece aynı bilirkişi heyetinden alınan ek raporda özetle. "Davacı tarafa ait ...

Köftecisi ibaresinin dosya bilgileri incelendiğinde, tanınmışlık başvurusunun 11.02.2016 tarihinde yapıldığı ve bu tarih itibariyle markanın tanınmış marka statüsüne kavuştuğu, bir markaya tanınmış marka statüsü vermeye yetkili tek kurumun TPE olduğu, diğer bir deyişle herhangi bir davada bir markanın tanınmış marka olduğu- bilinir marka olduğu şeklindeki ifadelerin yer alması neticesinde, karar içinde yer alan bu kelimelere dayanılarak TPE tarafından doğrudan markanın tanınmış marka siciline tescil edilmediği, zira mahkemeler tarafından verilen kararların davadaki taraflara, olaya, diğer bir deyişle somut uyuşmazlığa göre belirlendiği,

bununla birlikte kararlardan davacı markasının sektörde tanınmış marka siciline kaydedilmeden önce de bilinir bir marka olduğu, aynca TPE tanınmış marka sicili incelendiğinde davacı dışında dava dışı ... Gıda San ve Tic Ltd. Sti.'ne ait iki adet ... Köftecisi markasının tanınmış marka olarak tescil edildiği, dolayısıyla ... ibaresinin veya ...

Köftecisi ibaresinin doğrudan tüketici nezdinde dava işletmeyi işaret etmesinin mümkün olmadığı, bu ibarenin yaygınlığı nedeniyle tüketicinin işletmeler arasında ufak da olsa farklılıklar nedeniyle işletmeleri ayırt edebildiği, dava ve davalı tarafından markaların tescil edildiği şekilde kullanılmadığı, davalı tarafından ...

Köftecisi ibaresi kullanımına, dava anlaşıldığı, aynca davalı tarafından açılış fotoğrafının, işletmeye ait futbol takım fotoğrafı dosyaya ibraz edildiği, fotoğraflar incelendiğinde ... Köftecisi ibaresinin kullanımının rahatlıkla tespit edilebildiğini, bu fotoğrafların çekilme tarihleri tarafımızca tespit edilemediği, bununla birlikte davalı tarafından ...

Köftecisi ibaresinin 1985 yılından itibaren kullanıldığı, tarihi tam olarak tespit edilememekle birlikte bu kullanımın zaman içerisinde Meşhur ... Köftecisi - Meşhur ... Köftecisi ... kardeşler şeklini aldığı, davalı tarafın tescilli markasının ise ...

KÖFTECİSİ şeklinde olduğu, Davacı tarafından davalı kullanımının bilinmemesinin mümkün olmadığı, buna rağmen davacının 30 yıla yakın süredir davalı kullanımına ses çıkarmadığı, bu kadar uzun süre sonra dava açılmasının çelişkili davranma yasağına aykırılık oluşturduğunu ve davacı tarafın MK m.2 hükmü gereğince davacı hakkının himaye göremeyeceği, davacının sessiz kalmak suretiyle dava açma hakkını yitirdiği." görüş ve kanaati bildirilmiştir. *Mahkemece alınan ikinci ek raporda özetle.

"Davacı tarafa ait markanın tanınmış marka siciline tescilli olduğu, bu tescil tarihinde önce de markanın toplumda bilinir bir marka olduğu, bu bilinirliğin başladığı tarihin belirlenmesinin mümkün olmadığı, sicilden tanınmış marka olarak başka markaların da bulunduğu, ...

KÖFTECİSİ ibaresini gören tüketicinin davacı tarafla mı dava dışı şirketlerle mi ilişki kuracağının belirlenemediğini, davalı tarafından gerçekleştirilen kullanımın tescil kapsamında olmadığı, tescil edildiğinden farklı kullanıldığı, ancak bu kullanımın 1985 yılından itibaren ...

KÖFTECİSİ şeklinde gerçekleştiği, davacı tarafından neredeyse yan yana mağazalarda gerçekleştirilen kullanıma karşı sessiz kalınması ile MK 2 gereğince dava hakkının yitirildiği kanaatinde ulaşıldığı, bununla birlikte davacı tarafın yeni bir görsel sunduğu ve davalı kullanımının davacı markasına yaklaştınldığının iddia edildiği, davalı kullanımı görselinin anlaşılır olmadığı, kullanım değiştirildiği ve davacı markasına yaklaştınldıysa davalı tarafın yeni kullanımının sessiz kalmak suretiyle hak kaybı ilkesi kapsamında değerlendirilemeyeceği." görüş ve kanaati bildirilmiştir.

GEREKÇE

Dava; marka haklarına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması ile maddi - manevi tazminat istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesi tarafından, "....

Köftecisi ibaresinin köftecilik ve yiyecek yönünden tanımlayıcı olduğu, yalnızca bu ibarenin tek bir sahibi olamayacağı artık tarihe ve bölgeye mal olmuş olduğu, tarafların tescile birebir uygun kullanımının olmadığı tarafların yeteri derecede farklılaşmış iltibasa neden olmayacak, tüketicilerin ayırt edebileceği şekilde kullanımın mevcut olduğu, davalının flamalarındaki değişikliğin karıştırılmaya neden olduğu yönündeki iddianın dayanaksız olduğu,

tarafların kullanımları eskiye dayanmakta olup bilirkişilerce 30 yıl öncesine dair faturalara da ulaşıldığı aradan geçen bu kadar zamana bakılınca artık ticari olarak birlikte var olan kullanımların mevcut olduğu, her bir markanın ayırt ediciliğinin mevcut olduğu, davacının ihlal iddiasını ileri sürmesinin dürüstlük kuralına aykırı olduğu, davacının tanınmışlık iddiasının ise ispatlanamadığı sonucuna varıldığından davanın reddine" karar verilmiştir.

Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Mahkemece hükme esas alınan 28.08.2018 tarihli bilirkişi ek raporunda "... davacı tarafın yeni bir görsel sunduğu ve davalı kullanımının davacı markasına yaklaştırıldığının iddia edildiği, davalı kullanımı görselinin anlaşılır olmadığı, kullanım değiştirildi ve davacı markasına yaklaştırıldıysa davalı tarafın yeni kullanımının sessiz kalmak suretiyle hak kaybı ilkesi kapsamında değerlendirilemeyeceği ve eylemin markaya tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu" değerlendirmelerine yer verilmesine karşın;

mahkemece "davalı kullanımı görseli" konusunda eksikleri tamamlayarak yeniden bilirkişi raporu aldırılması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi isabetsiz olduğundan, davacı vekilinin istinaf isteminin kabulüyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.