İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2021/538 K.2021/635

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; icra takibine konu çek de dahil olmak üzere taraflarınca henüz tespit edilmiş olan 185 çekin, müvekkili şirketin muhasebe elemanı tarafından çalındığını ve bu durumla ilgili İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2019/140425, 2019/141472 ve 2019/158300 Soruşturma numaralarıyla savcılığa suç duyurusunda bulunulduğunu ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatıldığını, savcılık tarafından bankalara bilgilendirme müzekkereleri yazıldığını,

söz konusu çekin iptali için ise İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/127 E. Sayılı dosyası ile dava açıldığını söz konusu çek için başkaları tarafından bankadan tahsil edilme tehlikesi bulunduğundan İstanbul 18. Asliye Ticaret Mah. 2019/1298 D.İş dosyası ile ödeme yasağı kararı da verildiğini, ancak alınan bu tedbirin kararı çeklerin ilgili bankalarca ödenmemesi bakımından verildiğini üçüncü kişileri bağlayıcı nitelikte olmadığını, alınan tedbir kararında çeklerin üçüncü kişiler tarafından icraya konmaması ile ilgili bir hüküm olmadığından çalınan çeklerden 22/09/2019 keşide tarihli ...

Bankası İstasyon Şubesi ... çek nolu, ... keşidecisi bulunduğu 51.500,00 TL meblağlı çek davalı tarafından İstanbul ... İcra Dairesinde ...

E. Sayılı dosya ile icraya konduğunu, cebri icra tehdidi altındaki müvekkili işlemlerin devam etmemesi adına bu parayı icra dairesine yatırdığını, bu durumun müvekkilinin mağduriyetine neden olduğunu, müvekkilinin davalıya böyle bir borcu bulunmamasına rağmen ödeme yapmak durumunda kaldığını, borçlunun olumsuz tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğunun kabul edilebilmesi için "Davacının hakkının güncel bir saldırı ile tehdit edilmiş olması", tehdidin davacıya zarar verecek nitelikte bulunması ve "icraya yetki vermeyen tespit hükmünün tehlikeyi ortadan kaldırmaya elverişli durumda olması gerekir" dediğini,

somut olayda müvekkilinin bünyesinde çalınan çekler sebebiyle mağdur durumda olduğunu, Faktoring sözleşmesi usulüne aykırı ve geçersiz bir temlik söz konusu olduğunu, Faktroring sözleşmesi tarihi ile fatura tarihi farkı göz önünde bulundurulduğunda ise uygulaması gereken hukuk normu ilgili yönetmeliğin doğacak alacakların devri başlıklı 4. Bölüm olduğunu, davalı ... sadece fatura almakla yetinmiş yönetmelikteki diğer yükümlülükleri ihlal ettiğini, faktoring şirketi ağır kusurlu ve kötü niyetli olduğunu, müvekkili şirketinin zararına hareket ettiğini, faktoring şirketinin basiretli bir tacir gibi davranmadığını, Davalı ...

Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti veya ... ile müvekkili şirket arasında ticari ilişki olmadığını, haklı davalarının kabulünü, İstanbul .... İcra Dairesinin ... E. Sayılı icra dosyasının iptaline ve müvekkili şirketin davalılara borçlu olmadığının tespitin, cebri icra tehdidi altında ödenen çek bedelinin istirdadını, alacağın yüzde yirmisinden az olmamak kaydıyla davalının kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalıdan faktoring şirketi cevap dilekçesinde özetle; arabuluculuğa başvurulmadan dava açılmasının hatalı olduğunu, harç yatırılmadığını, davacının aktif husumeti olmadığını, şahsi defilerin müvekkiline karşı ileri sürülemeyeceğini, çeklerin tümünün faturalı olup ayrıca fatura karşılığı malların teslimini gösterir irsaliyeleri olduğunu,

faktoring işlemleri yapılmadan önce teyitlerinin alınmış olması nedeniyle davacının alenen gerçek dışı iddialarda bulunduğunu ve müvekkilin de faktoring mevzuatına uygun hareket eden bunun yanında iyi niyetli üçüncü kişi olarak faktoring işlemi yapmış olması nedeniyle davacının haksız ve kötü niyetli olduğunu, davacının tüm iddialarının reddi gerektiğini belirterek davanın reddini ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.Davalı ...'nin cevap dilekçesine rastlanmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...davanın 11.06.2020 tarihinde açıldığı, tarafların tacir olduğu ve aralarındaki uyuşmazlığın para alacağının varlığına, varsa miktarına ilişkin istirdat/ iade davası olduğu, konusu ticari dava olan çeke dayanan alacaktan kaynaklandığı dosya kapsamı itibariyle davanın, çek bedel iade alacağından kaynaklanan istirdata ilişkin alacağın varlığına dair olduğu, somut olaydaki çekişmenin icra takibine konu çek alacağının varlığı, varsa istirdadının mümkün olup olmadığı ve iadesine ilişkin olduğu, davanın niteliği gereği davacının davalıya takip nedeni ile borçlu olup olmadığı,

borçlu değilse ödediği bedelin iadesinin gerekip gerekmediği, eğer istirdat gerekiyorsa iadesi gereken miktarın varlığının yargılama gerektirdiği, bu nedenle uyuşmazlığın dava şartı olan arabuluculuk kapsamında olduğunun kabul edildiği, mahkemenin 16/06/2020 tarihli tensip 21 nolu ara kararı gereğince, davacı tarafa arabuluculuk son tutanağı aslını veya onaylı suretinin (masraf ve sarf kararıyla birlikte) mahkemeye sunulması için davacı vekiline kesin süre verildiği, aksi takdirde HMK 114/2, 115/1,2 gereği davanın usulden red olunacağının ihtar edildiğinin anlaşıldığı, dava dilekçesinin ve eklerinin incelenmesi neticesinde;

davanın 7155 sayılı Kanunun 20. maddesi ile, 6102 sayılı T.T.K.'nın 5. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 5/A maddesi kapsamında bir dava niteliğinde olduğu, söz konusu hükmün yürürlük tarihinin, 7155 sayılı Kanunun 26. maddesi ile 01/01/2019 tarihi olarak belirlendiği ve davanın 11.06.2020 tarihinde açıldığı,

dolayısıyla "dava şartı olarak arabuluculuk" kapsamında olduğu ve davacının arabuluculuğa başvurduğuna dair arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olmasına rağmen dosyaya ibraz etmediği gibi tensiben kendisine verilen ihtaratlı kesin sürede de belgeleri ibraz etmediği ( aksine dair dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmamaktadır.) gerekçesiyle,

6235 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-2 hükmü gereğince ve 6100 Sayılı HMK 114- 115 uyarınca davanın dava şartı yokluğu sebebi ile usulden reddine..." karar verildiği anlaşılmıştır.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili istinaf isteminde özetle; taraflarınca arabuluculuğa başvurulduğunu, arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini hem dava dilekçeleri ekinde hem de delil dilekçelerinde dosyaya sunduklarını, davada müvekkilinin istifa eden vekili tarafından hem dava dilekçesi hem de 07/07/2020 günü sundukları delil dilekçesindeki arabulucuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın hem de arabulucu tarafından onaylanmış örneğini dosyaya sunmalarına rağmen 7102 sayılı yasanın genişletici şeklinde aleyhe yorumlanarak masraf ve sarf kararının olmadığı için davalarının reddedilmiş olmasının TMK m.4 e aykırı olduğunu,

7155 sayılı yasa ve 6102 sayılı TTK m.5 Arabulucuya başvurulmaması ve arabulucu tarafından onaylanmış suretinin olmaması halinde usulden red kararı verileceğine ilişkin hüküm içermesine rağmen ilk derece mahkemesince usulden red kararı verilmiş olmasının sehven eksik incelenmeye dayalı olduğunu,

masraf makbuzunun giderilebilir bir usuli eksiklik olmasına rağmen davalarının reddedilmesinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi'nin 14.11.2019 gün ve 2019/2211E.- 2019/1459 K.sayılı kararına aykırılık gösterdiğini belirterek İstanbul 6.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22.10.2020 gün ve 2020/272 E.- 2020/611 K. sayılı kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekil istinaf isteminde özetle; arabuluculuğa başvurup arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini hem dava dilekçemizin ekinde hem de delil dilekçemizde dosyaya sunulduğunu, davada müvekkilin istifa eden vekili tarafından hem dava dilekçesi ek-2 hem de 07/07/2020 günü sunulan delil dilekçesindeki arabulucuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın hem de arabulucu tarafından onaylanmış örneğini dosyaya sunulmasına rağmen 7102 sayılı yasanın genişletici şeklinde aleyhe yorumlanarak masraf ve sarf kararı olmadığı için davanın reddedilmiş olmasının TMK m.4 e aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, menfi tespit ve istirdat istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince davanın usulden reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Mahkemece dosya üzerinden yapılan inceleme ile davanın usulden reddine karar verilmiş ise de; dosyanın incelemesinde dava dilekçesinin ekinde İstanbul Arabuluculuk Bürosu'nun 2019/1144044 numaralı, 31.10.2019 Tarihli arabuluculuk anlaşmazlık tutanağının sunulduğu, davanın 11.06.2020'de açıldığı, ilgili tutanağın somut olay ve taraflarla uyumlu olduğu gibi, tensiben verilen süreye istinaden de tutanağın ikinci kez sunulduğu,

mahkemede tereddüt hasılsa Arabuluculuk Bürosu'ndan tutanağın teyit edilebileceği, dosyada davacının gider avansının da bulunduğu dikkate alındığında mahkemece davanın usulden reddine karar verilmesi yerinde görülmemiş ve davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile HMK'nin 353/(1).a.4,6. maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmektedir.