İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2021/765 K.2022/1891

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacı firmanın kurucusu ...'ın "..." adı altında 1964 yılından beri faaliyetlerini aralıksız sürdürdüğünü, "..." ibaresinin müvekkilinin davacı firmanın kurucusu tarafından maruf ve tanınır bir hale getirilerek ayırt edicilik unsurunun kazandırıldığını, davalı firmanın ise yasal ve kanuni boşluklardan yararlanarak, kötü niyetli şekilde "..." markasından çıkar sağlamaya çalıştığını, davalı şirketin selefi olan ...

Ticaret A.Ş.'ne karşı davalar açıldığını, lehe kesinleşmiş mahkeme kararlarının mevcut olduğunu, müvekkili davacı firmanın kurucusunun "..." markasını kullanım hakkının tescilden önceye dayandığını, bu hususun lehe kesinleşmiş İstanbul 2. FSHHM'nin 2007/132 Esas sayılı kararın gerekçe kısmında yer aldığını, ... sayılı "..." VE ... sayılı "..." markaları kurucusu ... tarafından tescil edildiğini, müvekkili davacı firmaya devredildiğini, ... sayılı "..." ve ... sayılı "..." markalarının davalı firma adına tescilli olduğunu,

ancak bu davalı markalarının müvekkili davacı firma markaları ile ayırt edilemeyecek kadar benzer olup karıştırılma ihtimalinin söz konusu olduğunu, ayrıca davalı firmanın www...com.tr resmi web sitesi üzerinden müvekkili şirkete ait “...” markasının sağladığı marka haklarına tecavüz etmeye başladığını, davalıya ait sitenin hakkımızda kısmında “...” yılına atıf yapılarak,

müvekkilinin uzun yıllara dayanan itibarından, müşteri çevresinden ve kurumsal geçmişinden yararlanmaya çalışıldığını, tüketiciyi yanıltıcı tanıtım ve ticari etki yaratacak şekilde reklamlarının söz konusu olduğunu, davalı firmanın www...com.tr resmi web sitesi üzerinden müvekkili firmanın itibarından, müşteri çevresinden, kurumsal geçmişinden yararlanmaya çalıştığını, davalı firmanın kötü niyetli olduğunu belirterek,

davalı adına tescilli ... numaralı “...” markasının hükümsüzlüğüne, ... numaralı “...” markasından “...” ve “...” ibaresinin kaldırılmasına ve markanın hükümsüzlüğüne, haksız rekabetin tespitine ve tecavüzün menine, kararın gazetede ilanına, masrafın davalıdan alınmasına, “ www...com “sitesinden ...'nin geçmişi ile ilgili tanıtımların ve “...” ibaresinin kaldırılmasına, resmi sosyal medya hesaplarından “...” ibaresinin kaldırılmasına,

teavüzün tespitine ve menine, Google arama motorunda davalının ticari çıkar amacı taşıyan yanıltıcı reklam ve tanıtımlarının tespitine, tecavüzlerinin menine, "...” ve “...” ibarelerinin birlikte kullanılmasının önlenmesine, “...” ibaresinin kaldırılmasına, tecavüzün tespitine ve menine, tabela, tente vb. yerlerde “...” ve “...” ibarelerinin birlikte kullanılmasının önlenmesine, “...” ibarelerinin kaldırılmasına, tecavüzün tespitine ve menine, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak şartıyla 5.000,00 TL maddi ve 5.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin 22/09/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini artırarak 415.519,73 TL’ye çıkartmış, manevi tazminat talebi de dahil olmak üzere 420.519,73 TL tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın işbu davayı açmakta aktif husumet ehliyetine sahip olmadığını, şöyle ki, 2004/21101 sayılı markanın davacı adına tescilli olmadığını, dava dışı üçüncü şahıs adına tescilli olduğunu, aynı konuda 2015/147 Esas sayılı davanın halen derdest olması nedeniyle derdestlik itirazlarının bulunduğunu, davacı tarafın, davasını 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde ikame etmediğini, davacının kötü niyetli olduğunu, müvekkili davalı firmanın Bakırköy ...

Noterliği aracılığıyla 03/12/2010 tarih ve ... yevmiye numaralı marka devir senedi ve yine aynı tarihli "Marka Devir Sözleşmesine Ek" protokol akdettiğini, davacı firmanın kendi adına tescilli bir "..." markasının varlığını iddia etmekte ise de, bu iddianın gerçeği yansıtmadığını, markaların benzer olmadığını, davacı tarafın haksız rekabetin tespiti ile maddi ve manevi tazminatın tahsilini talep etmeye hak kazanmadığını, müvekkili davalı firmanın "..." ibareli seri markaların sahibi olup, söz konusu markaların listesinin cevap dilekçesi ekinde sunduklarını, esasen davacı tarafın, müvekkilinin marka haklarına tecavüz ettiğini,

davacı firmaya ihtarname çekilmişse de netice alınamadığını, davacı tarafın dürüstlük kuralına aykırı hareket ettiğini belirterek, sonuç olarak davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 01/12/2020 tarihli, 2017/379E.-2020/227K.

Sayılı kararı ile; "... davalının markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden bu eylemleri nedeniyle ne kadar gelir elde ettiğinin ayrıca tespitinin mümkün olmadığı, bu nedenle mahkememizce TBK'nun 50. maddesi uyarınca maddi tazminatın belirlenmesi gerektiği, davacı ve davalı şirketlerin iş hacimleri, ticari faaliyetlerinin kapasitesi, davalının elde ettiği gelirin miktarı, tecavüzün devam ettiği süre dikkate alınarak 250.000,00 TL maddi tazminatın uygun olduğu,

davalının markaya tecavüz ve haksız rekabetle ilgili kusur derecesi, kastının yoğunluğu, tecavüzün şekli dikkate alındığında davacının talep ettiği 5.000,00 TL manevi tazminatın da hakkaniyete uygun olacağı anlaşılmakla, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, Davalı adına tescilli ... numaralı "..." markasının tescilli olduğu tüm mal ve hizmetler için HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE VE SİCİLDEN TERKİNİNE, Davalı adına tescilli ... numaralı "..." markasının 43.sınıfta tescilli olduğu "yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri" için KISMEN HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE VE SİCİLDEN TERKİNİNE,

Davalının www...com.tr alan adlı web sitesinde "..." markasını kullanmak ve web sitesinin arşiv kayıtlarında gerçeğe aykırı olarak davacı şirketin geçmişine atıfta bulunarak ve ... yılında faaliyete başladıklarına dair bilgi verilerek MARKA HAKKINA TECAVÜZ ETTİĞİNİN VE HAKSIZ REKABETTE BULUNDUĞUNUN TESPİTİNE, Davalının web sitesinden ve arşiv kayıtlarından ve tüm sosyal medya hesaplarından ve tanıtımlarından "..." markası ile "..." geçmişi ve tanıtımı ile ilgili olan "..." ibaresinin ve bilgilerinin ve "..." ibaresinin KALDIRILMASINA VE ÇIKARTILMASINA,

250.000,00 TL maddi tazminatın ve 5.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Karar kesinleştiğinde masrafı davalıdan alınmak suretiyle haksız rekabetin tespiti ve önlenmesine ilişkin hüküm özetinin Türkiye çapında yayın yapan günlük tirajı 200.000'i aşan bir gazetede bir kez ilanına, Davacının fazlaya ilişkin taleplerinin REDDİNE..." şeklinde karar verilmiştir. Kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; bilirkişi raporunda tazminat miktarı net bir biçimde belirlenmiş olmasına rağmen, mahkemenin bu miktara kararın gerekçe kısmında yer vermediğini ve işbu raporda belirtilen tazminat miktarını hiçbir gerekçe göstermeden ikiye bölünmesine karar vererek teknik bir konuda hakkaniyete aykırı bir durumun ortaya çıkmasına neden olduğunu, 556 sayılı KHK'nın 66.maddesinin b bendi gereğince davalı yanın kuruluş tarihinden itibaren markayı kullanarak elde ettiği gelir üzerinden tazminat hesaplanması olduğu için bilirkişi raporunda net kar üzerinden değil brüt kar üzerinden hesaplama yapılmasının gerektiğini,

yerel mahkemenin dürüstlük kurallarına aykırı ve somut delil ve bilirkişi raporlarının aksine tazminat kararı vermesinin Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu bilirmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkilinin kendi adına kayıtlı ...+şekil markasını kullanmakta olup bu markasını tescil edildiği şekliyle değil de "..." ibaresi ön planda olacak şekilde kullanıldığına dair dosya içerisinde hiçbir delilin mevcut olmadığını, bu sebeple müvekkilinin kendi adına tescilli markasına dayalı olarak ticari faaliyetine devam etmesinin davacı lehine tazminata hükmedilmesi için yeterli bir gerekçe olmadığını,

İstanbul Anadolu 1.fikri Ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi 2015/147E. sayılı dosyasında karar verilmiş olup bu kararın henüz kesinleşmediğini, bu hususta derdestlik itirazında bulunulduğunu fakat hukuka aykırı bir şeklide reddedildiğini, İstanbul Anadolu 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2020/21 E. sayılı dosyasında müvekkilinin davacı sıfatıyla bulunmakta olup davada "...

TESCİL NUMARALI ..." markasının sicilden terkini talep edildiğini, 15.12.2020 tarihli celsede önceki Yargıtay bozma ilamı da dikkate alınarak ...

TESCİL NUMARALI ..." markasının ... markasını ihlal ettiği değelendirilerek davanın kabulüne ve markanın sicilden terkinine karar verildiğini, bu hususun daha önce dosyaya ibraz edilmiş olmasına rağmen uyuşmazlığın çözümünde hükme esas alınmadığını, mahkeme tarafından hükmedilen 250.000 TL maddi tazminat ve 5.000 TL manevi tazminata hükmedilmiş ise de bu hesaplama konusunda gerekçe tesis edilmediğini ve hesaplamanın kriterlerinin açıklanmadığını, Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 09.04.2001 tarihli E.844/K.3429 sayılı kararında da.

"Yüksek mahkemede markanın kullanılmasını yurt-içinde veya ihracatta, kendisi veya üçüncü şahıs tarafından sicilde kayıtlı mallar veya hizmetler için işlevlerine uygun, ekonomik amaçlı ve ciddi şekilde kullanma olarak ifade etmiş, hakkı devam ettirici kullanmanın ancak marka sahibi markayı sicilde kayıtlı mal veya hizmetler için fiilen kullandığında mevcut olabileceğine hükmetmiştir." denilmekle markanın ancak ve ancak tescil edildiği şekliyle fiili kullanım şartıyla bir hak sağlayacağının hüküm altına alındığını bildirmiştir.

DELİLLER

TPMK'dan gelen cevabi yazıda; ... tescil numaralı “...” markasının 43.sınıfta davacı adına tescilli olduğu, başvuru tarihinin 03/03/2006, tescil tarihinin 08/01/2007 olduğu görülmüştür.

Davacının hükümsüzlüğünü talep ettiği davalı markalarının ise; ... başvuru ve tescil numaralı "..." markasının 05/04/2010 başvuru tarihli, 05/07/2011 tescil tarihli olduğu, 43 sınıfta tescil edildiği, ... başvuru ve tescil numaralı, 01/11/2012 başvuru tarihli, 20/10/2014 tescil tarihli, "..." markasının 43. sınıfta tescilli olduğu, ayrıca davalı adına;

... nolu "..." markasının 43. Sınıfta, ... nolu "..." markasının 43.sınıfta, ... nolu ".." markasının 43. Sınıfta, ... nolu "..." markasının 43. Sınıfta, ... nolu "...+şekil" markasının 29,30.sınıflarda, ... nolu "...+şekil" markasının 43.sınıfta ... nolu "..." markasının 43. Sınıfta, ... nolu "..." markasının 43. sınıfta (...'den devralınmış), ... nolu "..." markasının 43. Sınıfta, ... nolu "..." markasının 43. Sınıfta, ... nolu "..." markasının 43.sınıfta, ... nolu "..." markasının 43. Sınıfta, ... nolu "..." markasının 35,41,43. sınıflarda (...'den devralınmış), ... nolu "..." markasının 43. sınıfta (...

Ticaret Ltd. Şti'nden devralınmış), ... nolu "..." markasının 43. sınıfta tescilli oldukları görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan 02/10/2017 tarihli bilirkişi raporunda; "...internet üzerinde yapılan incelemelerde, halen "Hakkımızda" kısmında davalı şirketin faaliyetine 1960'lı yıllarda başladığına dair bir açıklamanın mevcut olduğu, ancak arşiv kayıtlarında yapılan incelemede alt sayfa içeriğinde "..., ilk olarak ... yılında ... adıyla hizmet vermeye başladı...Türkiye'nin ilk büfelerinden olan ..., ...'in yanında çalışan bir grubun ayrılmasıyla 1995 yılında bu günkü adıyla çalışmaya başladı" şeklinde bir içeriğin mevcut olduğu, yine https://www.facebook.com/.../ adresinde ise "..." ibaresine yer verildiği,

markalar üzerind eyapılan incelemede her iki taraf markasının da esas unsurunun "..." ibaresi olduğu, davacının markasında yer alan "..." ibaresi isim olduğundan tüketicinin aklında "..." ibaresinin kalacağı, yine davalının markasında yer alan "..." ibaresi de İstanbul'da bir semt adı olduğundan ayırt ediciliğinin düşük olduğu, davacıya ait "..." markası ile davalıya ait "..." ve "..." markalarının 43. Sınıfta "yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri" için tescilli oldukları, hitap ettikleri ortalama tüketici nezdinde karıştırılma ihtimallerinin bulunduğu,

bu nedenlerle davalı firma adına tescilli ... sayılı "..." ve ... sayılı "..." markalarının 43. sınıfta "yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri" açısından kısmi hükümsüzlük şartlarının oluşmuş olduğu..." yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan 02/03/2018 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; "...daval firma adına tescilli ... sayılı “...” ve ... sayılı “...” markalarının 43. sınıfta “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” açısından kısmi hükümsüzlük şartlarının oluşmuş olduğu..." yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

Yargılama sırasında alınan 16/01/2020 tarihli bilirkişi raporunda; "...Davalının defter ve belgeleri üzenin de yapılan incelemede davalının 31.07.2015-07/06/2016 tarihleri arasında dava konusu markanın kullanılması dolayısı ile elde etmiş olduğu gelir ve brüt karlılık oranları aşağıdaki gibi olduğu tespit edilmiştir.

Davalı şirketin TTK haksız rekabet hükümleri çerçevesinde davacının markasına tecavüz etmesi sebebi ile olduğu brüt satış karı üzerinden %15 üzerinden maddi tazminat ödemesi (İsim hakkı olarak 415.519,73TL ödeme yapması) gerektiği kanaatine varıldığı..." yolunda görüş bildirildiği görülmüştür.

GEREKÇE

Dava, markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, markanın hükümsüzlüğü, "..." markasında "..." ve "..." ibarelerinin kaldırılması, internet sitesinden ...'nin geçmişi ile ilgili tanıtımların ve ... ibaresinin kaldırılması, ile maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkindir.Yargılama sonunda davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş, kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir.İstinaf incelemesi istinaf sebepleri ile kamu düzeniyle ilgili hususlar gözetilerek yapılmıştır.Davalı vekilinin istinaf talebinin değerlendirilmesi;

davacının dayandığı ... tescil numaralı "..." markasının 43. Sınıfta davacı adına, davalıya ait hükümsüzlüğü istenen ... tescil numaralı "..." markasının da 43. Sınıfa, ... tescil numaralı markanın da 43. Sınıfta tescilli olduğu, taraf markalarının asıl unsurlarının "..." ibaresi olduğu, diğer ibarelerin tali nitelikte bulunduğu, her ne kadar "..." ibaresi coğrafi yer adı ise de "..." ibaresinin uzun yıllardır davacı tarafça kullanılması nedeniyle ayırt edicilik kazandığı, davacının bu ibare üzerinde önceye dayalı hakkının bulunduğu,

ayrıca davalının davacının markasından daha önceki tarihli olan ... tescil numaralı ... ibareli markasının mahkeme kararı ile hükümsüz kılındığı, taraf markalarının 43. Sınıfta yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri ve bununla ilişkili sınıflar yönünden karıştırılma tehlikesinin bulunduğu,

dolayısıyla hükümsüzlük koşullarının gerçekleştiği, ayrıca yargılama sırasında alınan 02/03/2018 tarihli bilirkişi heyet raporu ve ekindeki görseller gözetildiğinde davalının internet sitesinde ... markasını kullanarak ve web sitesindeki arşiv kayıtlarında gerçeğe aykırı beyanda bulunduğu özellikle davacının geçmişine atıf yaparak ... yılında faaliyete başladıkları yönünde bilgi verildiği hususları dikkate alındığında markaya tecavüzün ve haksız rekabetin de sübuta erdiği anlaşılmakla bu yönlere ilişkin istinaf sebebi de yerinde değildir.

Davalı tarafça ayrıca İstanbul Anadolu 1. FSHHM'nin 2015/147 E. sayılı dosyasında karar verildiğini, bu husustaki kararın kesinleşmediği belirtilmiş ise de söz konusu dosya ile dava dosyası arasında ihlal dönemleri itibariyle farklılık bulunduğu, ayrıca hükümsüzlüğü istenilen markaların farklı markalar olduğu, kaldı ki söz konusu mahkeme dosyasının taraf vekillerince istinaf edildiği ve dairemizin 2021/442 esasına kaydedildiği ve dairemizce de 04/11/2022 tarihinde istinaf incelemesinin yapıldığı,

buna göre davacı vekilinin manevi tazminat miktarı ve vekalet ücretine yönelik istinaf isteminin kısmen kabulüne, davalı vekilinin ise istinaf taleplerinin reddine karar verildiği, kararın Temyizi kabil olarak verilmiş olduğu anlaşılmakla bu konudaki derdestlik itirazlarının yerinde olmadığı, kanaatine varılmıştır.

Yine İstanbul Anadolu 1. FSHHM'nin 2020/21 E. Sayılı kararının dikkate alınmadığı ileri sürülmüş ise de kararın kesinleşmediğinin anlaşıldığı, ilk derece mahkemesince taraflar arasında görülerek kesinleşen mahkeme kararlarındaki hak sahipliğine dair tespitlerin dikkate alındığı, ayrıca mahkemece maddi tazminat miktarının TBK'nın 50. maddesine göre belirlenmesi yoluna gidildiği tazminat miktarında ihlal süresi, tarafların iş hacimleri, ticari faaliyetlerin kapasitesi ve davalının elde ettiği gelir unsurlarının dikkate alındığında yazılı şekilde maddi tazminata hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı,

manevi tazminat miktarının da fahiş olmadığı gözetildiğinde bu yönlere ilişkin istinaf sebepleri yerinde değildir.Davacı vekilinin istinaf talebinin değerlendirilmesi; davacı vekilinin istinafı tazminat miktarına ve hesaplamasına yöneliktir. Davacı taraf tazminat talebini elde edilen gelire göre istemiştir.

Her ne kadar yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda davalının davacı markasına tecavüz etmesi sebebiyle elde ettiği gelirin 415.519,73 TL olduğu yolunda görüş bildirilmiş ise de ilk derece mahkemesince bu tazminattan indirim yapıldığı ve 250.000,00 TL maddi tazminata hükmedildiği görülmüştür.

Gerçekten de ilk derece mahkemesinin kararının gerekçesinde isabetle belirtildiği üzere maddi tazminatın belirlenmesinde marka kullanımı dışındaki etkenlerin de dikkate alınması gerektiği, davalının uzun yıllardan bu yana davacı ile birlikte hızlı yemek sektöründe faaliyet gösterdiği,

pek çok yerde şubesinin ve kendi adına tescilli markalarının bulunduğu hususları dikkate alındığında bilirkişi tarafından tespit edilen bu rakamın sadece markaya tecavüzden kaynaklandığının söylenemeyeceğini, somut olayda markaya tecavüz ve haksız rekabet eylemleri nedeniyle davalının tam olarak ne kadar gelir elde ettiğinin belirlenmesinin mümkün olmadığı buna göre TBK'ın 50. Maddesi de gözetildiğinde ihlal süresi, tarafların iş hacimleri,

ticari faaliyetlerin kapasitesi ve davalının elde ettiği gelir unsurları dikkate alındığında maddi tazminat yönünden yazılı şekilde hüküm kurulmasında usule aykırı bir yön bulunmadığı kanaatine varılmakla davacı vekilinin istinaf taleplerinin reddi gerekmiştir. Hal böyle olunca usul ve yasaya uygun olan ilk derece mahkemesi kararına yönelen taraf vekillerinin istinaf taleplerinin reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.