İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2021/795 K.2023/127

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin hesabından 29.08.2016 tarihinde, 28.000 TL ve 9.800 TL parasının bilgisi ve rızası olmaksızın EFT işlemlerinin gerçekleştirildiğini, icra dosyasının diğer borçlusu ... hesabına müvekkili şirketin hesabından internet bankacılığı aracılığıyla para gönderildiğini, bahse konu EFT İşlemleri fark edildiği an ... bank müşteri hizmetleri aranarak şirket hesaplarına bloke konulmasının istendiğini, ancak müşteri temsilcileri tarafından üç kişiye aktarım yapıldığını ve hesaba vaktinde bloke konulamayarak müvekkilinin parasının diğer borçlu tarafından çekildiğini,

davalı bankanın gerekli güvenlik önlemlerini almadığı için dava konusu zararın meydana geldiğini, müvekkilinin olayın gerçekleşmesinde hiçbir kusurunun bulunmadığını, müvekkilinin gerek kullanıcı ismi, gerek internet bankacılığı şifresini gizleme ve üçüncü kişilerin bilgisinden uzak tutulması gerektiğinden haberdar olan bir banka müşterisi olduğunu, müvekkili şirketin diğer dosya borçlusunu hiçbir şekilde tanımadığını ve bu kişi ile hiçbir ticari ya da sosyal ilişkisinin olmadığını, davalı bankanın müvekkilinin zarara uğramasına sebep olan bu olayda ağır kusurlu olduğunu,

davalı bankanın sistemlerinde yeterli ve güvenli ortamı sağlayamayarak müvekkilinin zarara uğramasına sebep olduğunu, davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasında mevcut itirazının iptaline ve takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yüklenilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının şikayeti üzerine müvekkili bankanın yapmış olduğu inceleme neticesinde davacının hesabından aktarılan paranın, müşteri numarası, T.C. kimlik numarası, kendisinin bilmesi gereken ve kendisinin belirlediği şifre ve tek kullanımlık cep şifre ile yapıldığını tespit ettiğini, davacının, müvekkili bankanın internet bankacılığı hizmetlerinden cep telefonuna indirilen uygulama olan ... bank Direkt Bankacılık hizmetinden adına kayıtlı ... numaralı GSM hattı ile yararlandığını,

aynca cep telefonu dışında diğer bilgisayarlardan da internet bankacılığı üzerinden müvekkili banka nezdinde bulunan hesaplarına giriş yapmakta olduğunu, cep telefonu aracılığıyla gerçekleşen bu uygulamada hesap sahiplerinin, müşteri numarası veya T.C. kimlik nosu hesap sahibinin belirleyeceği şifre ve 3D güvenlik tek kullanımlık şifre ile giriş yapabildiklerini, müvekkili bankanın, internet bankacılığı hizmetlerinden yararlanan müşterilerin şifrelerinin müvekkili bankanın personelince bilinmesi mümkün olmayan en üst düzeydeki teknolojiye ait güvenlik sistemi ile korunmakta olduğunu,

davacıya ait sistemlerin ve iletişim ağları üzerinde müvekkili bankanın hiçbir sorumluluğunun olmadığını, bu sistemlerin güvencesini sağlama zorunluluğunun davacıya ait olduğunu, bu nedenle iddia edilen zarardan müvekkili bankanın sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, müşteri şifrelerinin müvekkili bankanın ana bilgisayarında kriptolu olarak saklanmakta olduğunu ve ana bilgisayarların ise ... güvenlik sistemleri tarafından kontrol altına alındığını, sistemde tüm şifrelerin, güvenli olduğu uluslar arası alanda kabul görmüş 128 bit SSL şeklinde anılan bir program vasıtası ile şifrelenerek saklanmakta olduğunu,

alınan bu güvenlik önlemleri sayesinde müşteri şifrelerinin müvekkili banka sisteminden ele geçirilmesinin söz konusu olmadığını, bu tür nitelikli ve organize bir dolandırıcılık olayında müvekkili bankanın kusurunun olmayacağını, internet şubesi kullanımı hususunda bireysel müşterilere imzalatılan Bireysel Bankacılık Hizmet Sözleşmesi’nin 145 ve 146. maddelerine göre müşterilerin, bankaca verilen şifrelerin gizli kalması için gerekli dikkat ve özeni göstereceklerini,

kendilerine özel bu bilgileri herhangi bir üçüncü şahıs ile paylaşmayacaklarını ve bu bilgilerin üçüncü şahıs tarafından kullanımının sonuçlarından kendilerinin sorumlu olduğunu beyan, kabul ve taahhüt ettiklerini, dava konusu işlemlerin, imzalanan sözleşme gereği davacıya tanımlanan ve kendi egemenliğinde ve sözleşmeye göre yazılı talimat hükmünde bulunan kullanıcı kodu, parolası ve tek kullanımlık şifre doğru girilerek gerçekleştirildiğini, davacının sözleşmeye aykırı davranarak kendi egemenliğinde bulunan şifreleri veya cep telefonu hattını koruyamadığından bahse konu işlemlerin yapıldığını,

burada müvekkili bankaya atfedilecek bir kusurun bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11.10.2020 tarih ve 2017/1276 Esas - 2020/731 Karar sayılı kararıyla; "...eldeki dosya bakımından davacının hesabından iradesi dışında internet bankacılığı yoluyla toplamda 37.800,00-TL çekildiği, güven kurumu olarak faaliyet gösteren bankanın kendisine emanet edilen paranın korunmasında objektif özen yükümlülüğünün olduğu, hafif kusurlardan dahi sorumluluğunun kabul edildiği,

davacının varsa kast ve kusurunun ispat külfeti davalı bankaya düşmesine rağmen dosya kapsamında alınan 20/05/2019 tarihli bilirkişi raporu ve 27/01/2020 tarihli bilirkişi heyet raporu ve diğer tüm deliller dikkate alındığında davalı tarafından, davacının kast ve kusuru (20/05/2019 tarihli bilirkişi raporu sf. 9 müterafik kusura ilişkin açıklamalar) ispat edilememiştir.

Ayrıca alınan bilirkişi raporları dikkate alındığında davalının yeterli siber güvenlik önlemlerini almadığı, davalı tarafça yeterli siber güvenlik önlemlerinin alınmaması sebebiyle davacının zarara uğramasına sebep olduğuna mahkememizce kanaat getirilmiş, davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, takibin 37.800,00-TL asıl alacak ve 1.098,27 -tl işlemiş avans faizi üzerinden devamına, davacı tarafından fazlaca talep edilen işlemiş faiz talebinin (15,25 TL) reddine karar verilmiştir. (Yargıtay 19. HD. 2013/14052 Esas 2013/17915 Karar sayılı ilamı).

İtirazın iptali davalarında davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun itirazında haksız olması ve alacağın likit olması şarttır. (Adem Albayrak/Cihat Arslan, Asliye Hukuk Davaları, Adalet Yayınevi, Ankara 2016 basım, sf.

1287 ) Dosyaya konu alacağın banka havale/EFT işlemine dayanması sebebiyle alacağın likit ve davalının haksız olduğu anlaşıldığından, hükmedilen asıl alacak miktarı (Yargıtay 9. HD. 12.10.2020 tarih 2016/26775 Esas 2020/11341 Karar sayılı ilamı) üzerinden davacı lehine icra inkar tazminatına" karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davalı vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde.

"Müvekkil bankanın kusurunun ispat edilemediğini, araştırma ve yargılama yapılmadan doğrudan müvekkil banka aleyhine icra takibi yapılması nedeniyle davacının kötü niyetli olduğunu, Davacının olay hakkındaki suç duyurusu üzerine açılan İstanbul Anadolu 44. Asliye Ceza Mahkemesi 2016/673 E. Sayısı ile yargılama sonucunda verilecek karar ile sorumlular tespit edileceğinden, henüz müvekkilimin borçlu olup olmadığı hakkında karar da olmadığından,

yapılan icra takibinin haksız açıldığını, Müvekkil yapmış olduğu inceleme neticesinde davacının hesabından aktarılan paranın sadece müşteri numarası, T.C Kimlik Numarası, kendisinin bilmesi gereken ve kendisinin belirlediği şifre ve tek kullanımlık cep şifre ile yapıldığının tespit edildiğini, Bankanın söz konusu hizmetlerinden yararlanan müşterilerin şifreleri, müvekkil banka personelince kesinlikle bilinmesi mümkün olmayan en üst düzeydeki teknolojiye ait güvenlik sistemi ile korunduğunu, davacıya ait sistemler ve iletişim ağları üzerinde bankanın hiçbir sorumluluğunun olmadığını,

bu sistemlerin güvencesini sağlama zorunluluğunun davacıya ait olduğunu, Mudiye internet bankacılığı kullanım esasları ve güvenliğine dair gerekli uyarıların yapıldığını, müvekkil banka sistemi tamamı ile tebliğe uygun ve tebliğde bahsedilen birbirinden bağımsız en az iki bileşenden oluştuğunu, Bankamız eylemleri tamamı ile yasaya, sözleşmelere ve Bankalar Birliği Tebliğine uygundur.

Tüm yasal zorunluluklar bankamız tarafından yerine getirildiğinden ve bankamız kusuru bulunmadığından, müvekkil bankaya kusur izafe etmek mümkün olmadığını, Parolanın ele geçirilmesinin sisteme giriş için yeterli olmadığını, aynı zamanda davacının bankamızın sistemine eklediği Tek Kullanımlık Şifre’nin ulaştığı cep telefonu hattının kullanımına da erişebilmenin gerekli olduğunu, bu konuda müvekkil bankaya kusur yüklemenin mümkün bulunmadığını, davacı tarafın, varsa zararının oluşmasında kendisinin sebep verdiği ağır kusurunun olduğunu" beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istenmiştir.

DELİLLER

*Bankacı bilirkişi tarafından düzenlenen 20/05/2019 tarihli raporda özetle,'' Davacının, davalı ...A.Ş.’den, “bilgisi ve rızası dışında hesabından, internet bankacılığı üzerinden gerçekleştirilen EFT işlemleri sebebiyle” İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı 08.12.2016 takip tarihi itibariyle.

37.800 TL asıl alacak ve 1,098,27 TL avans faizi olmak üzere; toplam 38.898,27 TL alacağının olduğu, davacının icra ödeme emrindeki talebinin ise, 37.800 TL asıl alacak ve 1.113,52 TL avans faizi olmak üzere toplam 38.913,52 TL olduğu, açılan takip ... hakkında kesinleştiğinden tahsilde tekerrür etmemek ve T.B.K.

100. maddesi gereğince kısmi ödemelerin öncelikle işlemiş faiz, masraf ve ferilerine mahsup edilmek kaydıyla, 37.800 TL asıl alacağa, “takip tarihinden itibaren, asıl alacağın tamamen ödendiği tarihe kadar, Kanuni Faiz ve Temerrüt Faİzi’ne ilişkin 3095 Sayılı Kanun’un 2/2. maddesi uyarınca, dönemler itibariyle değişen oranlarda avans faiz oranları üzerinden faiz hesaplanmak suretiyle” alacağın bu rakamlar üzerinden devam edeceğinin tespit edildiğini belirterek hukuki değerlendirmenin mahkemede olduğu,'' yönünde tespit yapılmıştır. *Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 27/01/2020 tarihli raporda özetle,

"davalının internet bankacılığı işlemlerinde aldığı siber güvenlik yöntemlerinin yeterli olmadığı, dinamik şifre, güvenli anahtar, veri hareketinin analist olarak inceleyen programlara sahip olmadığı veya uygulamadığı, yine siber güvenlik önlemi olan ip kontrollerinin yapılmadığı, dava konusu zararın meydana gelmesinde tarafların müterafik kusurunun bulunduğuna hükmedilmesi halinde, kusur oranlarının mahkemeye ait olduğu sonuç ve kanaatine varılmış olup hukuki değerlendirmenin mahkemede olduğu" yönünde tespit yapılmıştır.

GEREKÇE

Dava, İİK'nın 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır.

İlk derece mahkemesi tarafından; "... davalının yeterli siber güvenlik önlemlerini almaması sebebiyle davacının zarara uğramasına sebep olduğundan davanın kısmen kabulüne, takibin 37.800,00-TL asıl alacak ve 1.098,27 -TL işlemiş avans faizi üzerinden devamına, fazlaca talep edilen işlemiş faiz talebinin (15,25 TL) reddine; alacağın likit olması nedeniyle % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınmasına." karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Davacı, davalı banka nezdindeki hesabından bilgisi ve izni dışında internet bankacılığı üzerinden (29.08.2016 tarihinde 28.000 TL ve 9.800 TL) havaleler yapıldığını, bu zarardan davalının sorumlu olduğundan bahisle zarar tutarının tahsili amacıyla başlattığı icra takibine itiraz üzerine itirazın iptali davası açmış;

davalı, davanın haksız olduğunu beyanla reddini talep etmiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve aldırılan bilirkişi raporları ile; davacı müşterinin sözleşmeden doğan koruma yükümlülüğüne aykırı davrandığı konusundaki ispat yükünün davalı bankada olduğu, davalı bankanın bu hususu ispat edemediği gibi dosyada bu yönde bir bilgi veya belgenin de bulunmadığı, davacı müşterinin müterafik kusurundan söz edilebilmesi için, davacıya ait kişisel bilgilerin davacı kanalıyla ele geçirildiğinin kanıtlanması gerektiği; davalının internet bankacılığı işlemlerinde aldığı siber güvenlik yöntemlerinin yeterli olmadığı;

dinamik şifre, güvenli anahtar, veri hareketlerini analist olarak inceleyen programlara sahip olmadığı veya uygulamadığı, yine siber güvenlik önlemi olan ip kontrollerinin yapılmadığı; tüm bu hususlar gözetildiğinde davalı tarafça yeterli siber güvenlik önlemlerinin alınmaması sebebiyle davacının zarara uğramasına sebep olduğunun tespitiyle (işlemiş faiz yönünden istemin kısmen reddi ile) davanın kısmen kabulüne dair ilk derece mahkemesi kararı isabetli olmakla davalı vekilinin istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.