İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2021/846 K.2021/1423

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... sayılı ... markasının 05. Sınıfta tescilli olduğunu, davalının ... ibareli ... sayılı marka başvurusunun TPMK tarafından reddine karar verildiğini, buna rağmen ürünlerinde bu markayı kullanmaya devam ettiğini, internet sitesinde de ürünlerini tanıttığını, müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını beyanla;

davalının müvekkili firmaya ait ... ibareli markasından doğan hakları ihlal eder nitelikte ürün imalinin, satışının ve dağıtımının, ithalinin ve ihracının, yurt içinde ve yurt dışında satışa sunulmasının, tabelada levhalar, dış camlar ve işyeri içerisinde kullanılmasının dava neticesine kadar önlenmesine, tecavüz konusu teşkil eden ürünler ile ürünlerin imal edildiği kalıpların yed'i emine teslimine, tabela levha, dış camlar üzerinden silinmesine,

üzerinde anılan ürün ve herhangi bir şekil görüntüsü bulunan karşı taraf yanı ilan, reklam, broşür, afiş ve sair her türlü tanıtım ve malzemesinin, basılı kağıtlar, faturalar ve sair türlü ticari evrak üzerinde kullanılmasının önlenmesine ve bu şekilde bastırılmış olan materyalin dahi bulundukları yerlerden toplanarak muhafaza altına alınmasına ilişkin tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

TEDBİR (RED) KARARI: Bakırköy 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi 18.02.2021 tarihli 2021/370 E. sayılı kararıyla; "her ne kadar davacı vekilince davalıya ait tescilsiz ... markasının bulunduğu tabela, levha ve dış camlar üzerinden silinmesine,

üzerinde anılan ürün ve herhangi bir şekil görüntüsü bulunan karşı taraf yanın ilan, reklam, broşür, afiş ve sair her türlü tanıtım ve malzemesinin, basılı kağıtlar, faturalar ve sair türlü ticari evrak üzerinde kullanılmasının önlenmesine ve bu şekilde bastırılmış olan materyalin dahi bulundukları yerlerden toplanarak muhafaza altına alınmasına ilişkin talebin bu hususta herhangi bir yerinde inceleme yapılmaması ve tespit talebinin bulunmaması,

mahkemece alınan bilirkişi raporu ile davalıya ait internet sitesinde ... ibareli ürünlerin bulunduğu tespit edilmişse de, davacının internet sitesine erişimin engellenmesi yönünde talebi bulunmadığı" gerekçesiyle tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU

Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği 15/03/2021 tarihli istinaf dilekçesinde; mahkemece alınan bilirkişi raporunda bilirkişilerin, müvekkilinin tescilli ... ibareli markası ile davalının tescilsiz ... markasının ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu ve davalının http://www...com/tr/... isimli internet sitesinde, müvekkilinin markası ile ayırt edilemeyecek kadar benzer ... ibareli markayı kullandığını tespit ettiklerini, davalının internet sitesinde kullandığı markayı aynı şekilde iş yerinde faturalarda veyahut levhalarda hayatın olağan akışı gereği kullandığını, mahkemenin tedbirin reddi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu,

her bir kullanım için ayrı bir tespit yaptırılmasına ihtiyaç bulunmadığını beyanla, kararın kaldırılarak davalının benzer marka kullanımına yönelik ürün imalinin, satışının ve dağıtımının, ithalinin ve ihracının, yurt içinde ve yurt dışında satışa sunulmasının, tabelada, levhalar, dış camlar ve işyeri içerisinde kullanılmasının önlenmesi için tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

TPMK kaydından davacı adına 16/01/2014 başvuru tarihinden itibaren tescilli 2014/04014 sayılı ... (şekil) ibareli markanın 05. Sınıfta tescilli olduğu görülmüştür.

Mahkemece Marka Uzmanı bilirkişi ... ve Bilişim Uzmanı ...'ndan alınan 15/01/2021 tarihli raporda; davacının tescilli ... markası ile davalıya ait, davacınınkiyle aynı mal ve hizmet sınıfında tescilsiz ... markası arasında, ortalama dikkat ve algılama yeteneğine sahip bir tüketici algısında aynı müşteri kitlesi nezdinde yazılış, okunuş, görsel ve işitsel olarak benzer algılandığı ve iki ürün arasında karıştırılma olabileceği, www...com/tr internet sitesinin sahibinin davalı şirket olduğu, http://www...com/tr/... linki içerisinde de ... markasının kullanıldığı beyan edilmiştir.

Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'nun 25/10/2018 ve 30/10/2018 tarihli yazılarından; davalının ... isimli ilaçlarının, reçeteli /beyaz reçeteli satıldığı anlaşılmıştır. Davalı vekili tarafından dosyaya Patent ve Marka Vekili Uzm.

Ecz. ... tarafından düzenlenen 15/03/2021 tarihli uzman görüşü sunulduğu, içerikte davacı ve davalı tarafın D3 Vitamini içeren ürünlerde kullandıkları markalarını, etken madde ismi ... ibaresinden türettikleri, ayırt ediciliği zayıf markalar olduğu, hitap ettikleri asıl tüketicisinin ve hedef kitlesinin bilinçli tüketici olduğu, 05. Sınıfta "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, vitaminler, tıbbi kimyasal ürünler, kimyasal elementler...." emtiaları açısından iltibas riskinin bulunmadığı beyan edilmiştir.

GEREKÇ E

Markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti meni, refi taleple davada, mahkemenin 18/02/2021 tarihli ara kararı ile davacının tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili dosya kapsamında internet sitelerine yönelik tekrar tedbir talebinde bulunmuş ve mahkeme istinaf başvurusundan sonraki ara kararı ile tedbir talebinin kabulüne karar vermişse de, davacı vekilinin istinaf başvurusu "davalının ... ibareli marka kullanımına yönelik ürün imalinin, satışının ve dağıtımının, ithalinin ve ihracının, yurt içinde ve yurt dışında satışa sunulmasının, tabelada, levhalar, dış camlar ve işyeri içerisinde kullanılmasının önlenmesine" ilişkin tedbir talebinin reddi kararına yöneliktir.

Davacı vekili dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu ile haklılıklarının tespit edildiğini ve yaklaşık ispatın gerçekleştiğini ileri sürmüştür.

Mahkemece dosya kapsamında alınan 15/01/2021 tarihli bilirkişi raporunun, marka uzmanı bilirkişi ve bilişim uzmanı bilirkişi tarafından düzenlendiği, bilirkişilerin raporunda ortalama tüketici kitlesi yönünden markaların benzer olup olmadığı ve iltibas ihtimalinin değerlendirildiği, oysa davacı markasının 05. Sınıfta tescilli olduğu, davalının da markayı ilaç ruhsatına sahip ve reçeteli satılan ilaçlarda kullandığının anlaşıldığı,

bu durumda markanın benzerliğinin, hitap ettiği tüketici kitlesinin ve iltibas ihtimalinin ilaç konusunda uzman eczacı ve doktor bilirkişilerin bulunduğu uzman bilirkişi heyeti tarafından değerlendirilmesi ve tedbir yönünden yaklaşık ispat koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiği, davacı yönünden bu aşamada yaklaşık ispat koşullarının oluşmadığı kanaatiyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

HÜKÜ M