İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2021/876 K.2021/1047

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA. Davacı vekili dava dilekçesinde. Tarafların cari hesap usulü karşılıklı olarak elektrik malzemesi ticareti yapmakta olduğunu, 201.486,31 TL tutarındaki cari hesap alacağı için İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, başlatılan icra takibine davalı tarafça takas mahsup talebinde bulunulması gerekirken yapılmadığını, haksız ve kötü niyetli olarak hem yetki itirazında bulunulduğunu ve borca itiraz edildiğini, taraflar arasındaki mevcut uyuşmazlık zorunlu arabuluculuk kanun yoluna tabi olduğundan 30.04.2019 tarihinde İstanbul Arabuluculuk Bürosu' na 2019/8082 başvuru nosu ile başvurulduğunu, 2019/ 45345 (Ticari) arabuluculuk dosya nosu ile işlem gören başvuruları, uzlaşma sağlanamadan sonuçlandığını, yetki itirazının yerinde olmadığını, davalı tarafın resmi şube adresinin " ...

Cd. ... No:... Kat:... Şişhane-Beyoğlu / İST. "bağlı olduğu İstanbul yargı çevresinde başlatıldığını beyanla, itirazın iptaline, İst. .... İcra Md.lüğünün ... E. Sayılı icra takibin devamına, davacı lehine alacağın %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı şirketin , müvekkili olan davalı şirketten İstanbul 33. İcra müdürlüğünde başlatmış olduğu faturaya dayalı herhangi bir borcu bulunmadığını, bu konu hakkında itirazda bulunduklarını, davacı alacaklı olduğunu iddia ettiği faturayı düzenledikten sonra müvekkiline hiçbir şekilde ulaştırmadığını, müvekkilinin davacıya karşı herhangi bir borcunun da bulunmadığını, davacı ile müvekkil arasında ticari ilişkide davalı müvekkilinin satıcı, davacı şirketin ise alıcı olduğu bir ticari ilişkinin söz konusu olduğunu,

davacı tarafın ödenmeyen çekleri cari hesaba iade ederek bakiye cari hesap üzerinden icra başlattığı konusu tamamen dava konusunun dışında olduğunu beyanla, davanın reddine , kötü niyetle açılmış olan bu dava neticesinde davalı lehine alacağın % 20 sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI; İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/10/2020 tarihli 2019/226 Esas- 2020/473 Karar sayılı kararıyla; "davacı tarafın verilen kesin süre içerisinde bilirkişi ücretini yatırmadığı gibi, iddiasını ispat için zorunlu olan ticari defter ve belgelerini belirlenen gün ve saatte ibraz etmediği, ihtar gereğince ibrazdan kaçınmış sayıldığı, bilirkişi incelemesinin yapılamamış olması nedeni ile, alacağın var olup olmadığının tespitinin de mümkün olamadığı, dosyaya gelen BA-BS formlarının incelenmesinde de davalı tarafın vergi dairesine faturaları bildirmediği, davanın ispatlanamadığı " gerekçesiyle; davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU;Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; dava açılırken UYAP sistemi üzerinden bilirkişi ücreti yatırıldığını, davanın 02/06/2020 tarihli duruşmasının, HSK kararları ve mahkemenin 29/05/2020 tarihli kararı ile 13/10/2020 tarihine ertelendiğini, mahkemenin 5 gün sonra 04/06/2020 tarihli yeni bir ara kararla bilirkişi incelemesi için gün belirlediğini, 750,00 TL bilirkişi ücreti yatırılması için iki haftalık kesin süre verdiğini, ticari defterlerin ibrazı için de süre vermişse de verilen sürenin kesin olmadığını, duruşma tarihi itibarıyla eksik gider avansının tamamlandığını,

davanın başında da bilirkişi ücreti yatırıldığından ne kadarının eksik olduğunun net olarak bilinmediğini, HMK 120/2 gereğince eksik olan gider avansı tespit edilmeden, eksik gider avansı açıkça belirlenerek taraflarına bildirilmeden verilen kesin sürenin usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemenin 5 gün içerisinde iki ayrı karar oluşturduğunu, kendilerinde mükerrer tebligat algısı oluştuğunu, kararın kaldırılması gerektiğini beyan etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesine karşı cevap vermemiştir.Davacı vekilinin 148,60 TL başvuru harcını yatırdığı, 54,40 TL maktu istinaf harcını yatırmadığı,

mahkemece davacı vekiline kendisi tarafından ibraz edilen istinaf dilekçesini tebliğ ettiği, 04/01/2021 tarihinde tebliğ edilen belgede "NOT:Mahkememiz dosyası tarafınızca istinaf edilmiş olup, noksan yatırılan istinaf başvuru harcı (maktu) 54,40 TL harcın işbu tebliğden itibaren bir haftalık kesin süre içerisinde yatırılması aksi halde istinaf sebeplerinden vazgeçmiş sayılacağınız hususu ihtar olunur." şerhinin bulunduğu görülmüştür.

MAHKEMENİN EK KARARI; Mahkemenin 25/02/2021 tarihli 2019/226 Esas- 2020/473 Karar sayılı Ek Kararıyla; bir haf talık kesin sürede istinaf başvuru harcı (maktu) yatırılmadığından, istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

EK KARARIN İSTİNAFI.

Davacı vekilinin ek karara yönelik istinaf dilekçesinde; mahkemenin 06/01/2021 tarihli tebligatı içerisinden istinaf dilekçesi çıkması nedeniyle, tebligatların sistemsel bir arıza nedeniyle kendilerine yapıldığı düşüncesi oluştuğunu, tebligat zarfı içeriğinin incelenmediğini, eksik harç ikmali yapıldığını beyanla ek kararın kaldırılarak, istinaf başvurusunun incelenmesini talep etmiştir.04/03/2021 tarihinde davacı vekilinin 162,10 TL istinaf başvuru harcı ve 59,30 TL maktu harç ve 54,40 TL maktu harç yatırdığı anlaşılmıştır.Mahkemenin 04/06/2020 tarihli ara kararı ile.

10/07/2020 günü saat 14:00'de mahkeme kaleminde bilirkişi incelemesi yapılmasına, bilirkişiye 750 TL ücret taktirine, bilirkişi ücretinin davacı tarafça 2 haftalık kesin süre içerisinde dosyaya yatırılarak makbuzunun ibrazına, taraflara inceleme gününde defter ve kayıtlarını sunmak üzere kesin süre verilmesine, sunulmadığı taktirde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının ihtarına karar verildiği görülmüştür.Dava açılış formundan, davacı tarafça dava açılırken 662,00 TL gider avansı yatırıldığı anlaşılmıştır.

GEREKÇE;İlamsız takibe dayalı itirazın iptali davasında, mahkeme davanın ispatlanamadığı gerekçesiyle reddine karar vermiş, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Mahkemece maktu harç yapılan ihtarata rağmen süresinde yatırılmadığından, istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş, davacı vekili ek karara karşı da istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Dairemizce öncelikli olarak ek kararın istinaf başvurusu incelenmiştir.HMK'nun 344 maddesii "(1)İstinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru harcı ve tebliğ giderleri de dâhil olmak üzere tüm giderler ödenir.

Bunların hiç ödenmediği veya eksik ödenmiş olduğu sonradan anlaşılırsa, kararı veren mahkeme tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması, aksi hâlde başvurudan vazgeçmiş sayılacağı hususu başvurana yazılı olarak bildirilir.Verilen kesin süre içinde harç ve giderler tamamlanmadığı takdirde, mahkeme başvurunun yapılmamış sayılmasına karar verir.

Bu karara karşı istinaf yoluna başvurulması hâlinde,346 ncı maddenin ikinci fıkrası hükmü kıyas yoluyla uygulanır." şeklindedir.Davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda maktu harç yatırılmadığından, harcın yatırılması için kendisine yapılan tebligat zarfı ile kendisine ait istinaf dilekçesinin tebliğ edildiği, tebligat zarfında "NOT" başlığı altında "54,40 TL harcın bir haftalık kesin sürede yatırılması aksi halde istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılacağına" dair ihtarat yazılı ise de.

HMK 344.

Madde de açıkça " kararı veren mahkeme tarafından verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması, aksi hâlde başvurudan vazgeçmiş sayılacağı hususu başvurana yazılı olarak bildirilir." hükmü düzenlenmekle, davacı vekiline mahkeme hakimi tarafından düzenlenerek imzalanan muhtıranın tebliği gerekirken, bu hususa uyulmadan, tebligat zarfının üzerindeki imza taşımayan ihtarat ile yetinilerek, usulüne uygun yapılmayan ihtarat üzerine istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi yerinde olmamış, davacı vekilinin ek karara yönelik istinaf başvurusunun kabulüne, mahkemenin 25/02/2021 tarihli ek kararının kaldırılmasına,

davacı vekilinin esasa yönelik istinaf başvurusunun incelenmesine karar verilmiştir.Mahkemenin 04/06/2020 tarihli ara kararında, davacı vekiline 750,00 TL bilirkişi ücreti yatırılması için kesin süre verilmişse de, davacı tarafça dava açılırken yatırılan bilirkişi ücretinin düşülerek yatırılması gereken ücretin belirlenmesi ve verilen kesin süre içerisinde ücretin yatırılmaması halinde sonuçlarının ihtar edilmesi gerekirken, davanın başında yatırılan bilirkişi avansı düşülmeden, bilirkişi ücretinin yatırılmasına karar verilmesi ve kesin süreye bağlanan sonuçların ihtar edilmemesi yerinde olmamıştır.

Davacı vekilinin katıldığı 13/10/2020 tarihli duruşmada bilirkişi ücretini yatırmak üzere yeniden süre istediği anlaşılmakla, ilk sürenin usulüne uygun olarak verilmediği ve göz önüne alınarak, mahkemece tekrar bilirkişi incelemesi için gün tayin edilerek bilirkişi ücreti ve defter ibrazı için kesin süre verilmesi ve kesin süreye bağlanan sonuçların (22/07/2020 tarihli 7251 Sayılı Yasanın 6. Maddesi ile değişik) HMK 94/2 maddesi gereğince ihtar edilerek, yargılamaya devam olunması gerekirken, davanın ispatlanamadığından bahisle reddine karar verilmesi yerinde görülmediğinden,

davacı vekilinin esasa yönelik istinaf başvurusunun da kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın yargılamaya kaldığı yerden devam edilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.