İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2022/1088 K.2024/813

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde.

Müvekkilinin diş hekimi olarak faaliyet gösterdiği “...” markasını oluşturup kullandığını, ... no.lu “...” markasının 44. sınıfta Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescilli olduğunu, markanın diş hekimliği alanında ve her türlü mecrada kullandığını; davacı ile hiçbir iş ilişkisi olmayan, kendisi tarafından tedavi olmamış kimselerin kendisini şikayet için aramaları, kendisine ulaşmak isteyen insanların başka kişilere ulaştıklarını kendisine iletmesi ve bu şikayetlerin artması sonucunda yapmış olduğu araştırmada müvekkili markasının benzeri olan “...” ibaresinin ... no ile davalı adına tescil edilmiş olduğunu tespit ettiklerini;

davacının markasında yer alan “...” ibaresinin İngilizce karşılığı olan “...” ibaresi ile oluştuğunu; davalının internet ve sair ortamlarda bu marka ile ilanlar verdiğini ve kendisi ile aynı alanda bu marka altında faaliyet gösterdiğini, hatta internet arama motorlarında davacı markasının aranmasında davalıya ait markanın sonuç olarak çıktığını ,her iki markanın tamamen aynı okunduğunu, davalı markasında sadece “...” kelimesinin İngilizce yazılışının kullanıldığı ve bu durumun üçüncü kişilerce çok kolayca karıştırılmaya müsait olduğunu, haksız markasal kullanımına son vermesi ve marka sicilinden terkininin sağlanması için Kadıköy ....

Noterliğinin 18.12.2019 tarik ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile ihtarda bulunulduğunu; davalının marka hakkına tecavüzün tespiti ve önlenmesini, davalı adına tescilli olan ... tescil no.lu markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesine, ayrıca davalı kullanımlarının tedbiren önlenmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde. Alanında uzman bir diş hekimi olarak 22 yıldır bu alanda faaliyet gösterdiğini.

2017 yılının sonunda Ağız. ve Diş Sağlığı Polikliniği açmak için isim olarak “...” ibaresini internet aramaları, piyasa araştırması hem de Türk Patent ve Marka Kurumu'nun resmi sitesinde yapıları ön araştırma sonucunda benzer ya da yakın bir isimde Ağız ve Diş Sağlığı Polikliniği veya sağlık alanında kullanılan bir markanın olmadığı görmesi üzerine marka tescil başvurusunda bulunduğunu; başvurunun inceleme tabi tutularak onaylandığını vo ilan edildiğini, ilana karşı yasal süre içerisinde itiraz edilmediğinden kesinleştiğini;

dava dilekçesinde iddia ettiği gibi tescilli markası “...” olarak internet arama motorlarına yazıldığında, davacının markası olduğunu iddia ettiği “...” markası ile ilgili hiçbir sonuç çıkmadığı gibi “...” yazıldığında da tescilli markası olan “...” isminin arama sonuçlarında görülmediğini, tescilli markasının internet, sosyal medya, yazılı ve görsel basın, tıp alanının önde gelen sitelerinde yerli ve yabancı toplum nezdinde bilinirlik düzeyi yüksek olduğunu ve bu alanda kullanarak emek ve sermaye harcadığını;

“...” isimli muayenehanenin İstanbul/Ataşehir ilçesinde olduğunu, kendi adına tescilli markasını kullandığı Ağız ve Diş Sağlığı Polikiliniği'nin ise İstanbul/Şişli ilçesinde bulunduğunu, telefon arama kodlarının farklı olduğunu, davacının iltibas iddialarının tamamen gerçek dışı olduğunu; markanın aynı sınıf gurubunda bulunmasının mevzuata aykırılık teşkil etmediğini, bir tecavüzün söz konusu olmadığını, davanın reddine karar verilmesine talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

".... Davanın KABULÜNE, 1-Davalı adına ... nolu markanın hükümsüzlüğüne, 2-Davalı kullanımının davacı markasına tecavüzünün tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, 3-Davalının davacı markasına yakınlaşmak suretiyle marka hakkı ihlali yaratacak şekildeki tüm kullanımlarının HMK 389 ve devamı maddeleri gereğince tedbiren önlenmesine" Şeklinde karar vermiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Mahkemenin sağlık sorunları nedeni ile verilen mazeret dilekçesine hukuka aykırı olarak reddederek karar verdiğini, savunma hakkının kısıtlandığını, tüm duruşmalarda hazır bulunulduğunu, yargılamanın daha hızlı ve en az giderle sonuçlanması için çaba sarfettiğini, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, Müvekkilinin markasını TPMK nın resmi sitesinde ve internet aramalarında yapılan ön araştırma sonucu aldığını, taklit, başka bir markaya tecavüz niyetinde olmadığını, markasını da tescil ettirdiğini, marka tescilini almış olduğu süre zarfında ... markasıyla hekimlik faaliyetimi sürdürmekte olduğunu,

İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünden alınan Ruhsatname ve Maliye Bakanlığının denetimiyle kesmiş olduğu faturalarda resmiyet kazandırıp kullanmakta olduğunu, tarafların işyerlerinin farklı kıtalarda olduğunu, telefon arama kodlarının farklı olduğunu, Davacının markasını kullanmadığını, SMK 9 md gereğinde davalı tarafça ileri sürülen markanın ciddi kullanımının olmadığını, tabela isminin de farklı olduğunu, Resmi belge faturaya rastlanılmadığını, müvekkilinin ise markayı kullandığını, raporda davacıya markaya ait ilgili evraklar, sonradan taleple kolaylıkla düzenlenebilir, matbu,

adi nitelikte ve tüketiciler nezdinde hiçbir denetim ve yasal güvenceye sahip olmayan temelsiz zarf, reçete vb. Kağıtlar olduğunu, İltibas iddiasının yerinde olmadığını, diş tedavisi almak isteyen tüketicinin spesifik, bilinçli bir tüketici grubu olduğunu, ortalama tüketiciden daha nitelikli olduğu ve uzmanlık gerektiren bir araştırma sonucu tedaviye karar vereceğini,Müvekkili markasında bulunan “...” ibaresinin, Diş Hekimliği mesleği camiasında sıklıkla kullanıldığından bu kapsamda esas alınmayacağını, Davaya konu markaların kavramsal, görsel işitsel ve anlamsal olarak birbirinden farklı olduğunu,

müvekkilinin hitap etmiş olduğu hasta çevresinin, çoğunlukla yabancı olmasından dolayı seçmiş olduğu “...” isminin anlamı, bilirkişinin belirttiği gibi Türkçe karşılığı değil, İngilizcede bambaşka anlama gelen “etki, tesir” gibi anlamlara geldiğini, bambaşka anlamlarda ve kullanımlarda olduğundan benzer olduğu söylenemeyeceğini, markalar arasında hiçbir benzerlik bulunmadığını belirterek kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME - Davacı adına ... numaralı “...”şekil ibareli markanın 44. Sınıfta ( tıbbi hizmetler, güzellik bakım hizmetleri, veterinerlik ve hayvancılık ile ilgili hizmetler, tarım bahçecilik ve ormancılık ile iligili hizmetlerde tescilli) 8.10.2012 tarihinden itibaren Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescilli olduğu,

davalının ise “...” ibaresi içeren markasını ... no ile 44 sınıf için( tıbbi hizmetler, güzellik bakım hizmetleri, veterinerlik hayvan üretme, besiclik, nalbantlık ile iligili hizmetler, tarım bahçecilik ve ormancılık ile iligili hizmetler, peyzaj tasarımı hizmetleir, işyeri ve personel sağlığı ile ilgil idanışmanlık hizmetleri nde tescilli) ( 29.12.2017 tarihinde tescil ettirildiği anlaşılmıştır. -Bilirkişiler ..., ... ve ..'in 12/03/2021 tarihli bilirkişi raporlarında: Davacıya ait olduğu belirtilen “www...com.tr” internet web sitesinin kullanımda ve aktif olduğu,

alan adının whois (sahip) bilgileri kontrol edildiğinde bu alan adının 13.10.2014 tarihinde kayıt olunduğunu, internet web sitesinin “www...com,tr ” adresinde davacı tarafından beyan etmiş olduğu gibi uzun yıllardan bu yana yoğun bir şekilde 2014 yılından bu yana arşiv kayıtlarına ulaşılması sonucunda; “...” adıyla diş hekimliği alanında internet sitesi olarak yoğun ve aralıksız bir şekilde kullanıldığının tespit edildiğini, davalıya ait olduğu belirtilen bahsi geçen “www ...com.tr” alan adının aktif olduğu,

alan adının whois (sahip) bilgileri kontrol edildiğinde bu alan adının 03.01.2018 tarihinin kayıt olunduğu ve diş hekimliği alanında internet sitesi olarak kullanıldığı, davacı tarafın “resmi kurumlar” nezdindeki isim marka/unvan kullanımlarının tümünde “...” ile sınırlı olarak “...” adının kullanıldığı, davacı tarafın “resmi olmayan” basılı ve görsel tüm belgeler nezdinde, yoğunlukla “...” isim/marka/ünvanını kullandığı ve kullanıma devam ettiği, ... tescil nolu “... +şekil” markasının 44. Sınıfta davacı adına tescil edilmiş olduğu.

Davacının ağız ve diş sağlığı hizmeti alanında markasını 2014 yılından bu yana yoğun ve aralıksız olarak kullandığı; davalının da ağış ve diş sağlığı hizmeti alanında “... +şekil” markasının kullandığı, markada esas unsur olan “...” ibaresinin kavramsal, telaffuz (fonetik) ve görsel yönden bir bütün olarak davacı markası ile benzer olduğu;

davalının “...+şekil” ibaresini ticari etki yaratacak şekilde markasal olarak kullanıyor olması davacının marka tescilinden doğan hakkına tecavüz kapsamında değerlendirilebileceğini,... tescil nolu "..." markasının 44. Sınıfa davalı adına tescil edilmiş olduğunu, taraf markaları aynı hizmet sınıfında (44. sınıf) aynı benzer alt gruplarda tescil edilmiş olduğunu; davacının ... tescil no.lu “... +şekil” markasının daha önceki bir tarihte tescil edilmiş olduğu;

dava konusu ... tescit no.lu “...” markasının tescilli olduğu 44. sınıf hizmetler yönünden hükümsüzlük koşullarının mevcut olduğu sonuç ve kanaatine varıldığını bildirmişlerdir. - Bilirkişiler ... 20/10/2021 tarihli bilirkişi ek raporlarında: Teknik açıdan 07.03.2021 tarihli kök raporlarında değişiklik gerektirecek bir hususun bulunmadığını, özetle.

Davacı “...”ın diş hekimi olarak faaliyetine devam ettiği, tüm resmi kurum ve kuruluşlarda “...” adının kullanıldığı, resmi olmayan, günlük kullanılan tüm yazılı ve görsel evrak, belge ve materyallerde “...” ibaresinin kullanıldığı, davalının, kök raporda markasal yönden yapılan açıklamalara karşı beyan ve itirazları değerlendirilmiş olup, söz konusu İtirazların kök raporlarında varılan sonuçlarda değişiklik yapılmasını gerektirecek nitelik taşımadığını bildirdikleri anlaşılmıştır.

GEREKÇE Dava, markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti meni refi ile markanın hükümsüzlüğü istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bu karara karşı davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davalı vekili savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüş ise de; mahkemenin 25.01.2022 Tarihli duruşmasında, bir sonraki celsenin sözlü yargılama oturumu olduğunun ihtar edilerek tebligat yapıldığı,

davalı vekilinin 23.03.2022 Tarihli karar duruşmasında 1 günlük istirahat raporu sunarak mazeretli sayılmasını talep ettiği, davacı vekilinin ise dosyanın öncesinde de pandemi ve hava muhalefeti nedeni ile ertelenmesi nedeni ile mazereti kabul etmediğini beyan ettiği, mahkemece "..bir önceki celse sözlü yargılama oturumun tayin edilmiş olması, hava muhalefeti nedeni ile bir önceki celsenin ertelendiği, dava açılış tarihi ve usul ekonomisi dikkate alınarak mazeretin reddine..." karar verildiği görülmekle mahkemece mazeretin reddinde usul ve yasaya aykırılık olmadığından davalı vekilinin usule ilişkin istinaf isteminin reddi gerekmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; davacının ... numaralı “... şekil" ibareli markasının 44. sınıfta 8.10.2012 tarihinden itibaren tescilli olduğu, ... ibareli alan adının ise 13.10.2014'ten itibaren kayıtlı olduğu, bilirkişi raporunda markanın davacının internet sitesinde ... adıyla dişhekimliği alanında yoğun ve aralıksız kullanıldığının tespit edildiği, davalının ise “...” ibaresi içeren markasını ... no ile 44 sınıf için 29.12.2017 tarihinde tescil ettirdiği, davalıya ait ... ibareli alan adının 03.01.2018'de oluşturulduğu,

davacının markası ile davalı markasının kavramsal, fonetik, görsel yönden bir bütün olarak değerlendirildiğinde markaların benzer olduğu, davacı markasındaki ... ibaresi davalı markasında ... şeklinde yer almış ise de harf farklılığının markaya ayırt edicilik kazandırmadığı gibi fonetik yönden de karışıklığa sebebiyet vereceği, markaların tescil edildiği sınıfın aynı/benzer sınıflara ilişkin olduğu, markaların benzer olduğu, davalının diş hekimliği alanındaki kullanımın markaya tecavüz oluşturacağı kanaatine varılmıştır.

SMK 155.maddesi gereğince sonraki tarihli marka savunma argümanı olarak ileri sürülemeyecek ise de; davalı kullanmama defini ileri sürdüğünden bu husus üzerinde durulması gereklidir.

Dosyada mevcut deliller ve rapora göre; davacının markasının tescilli olduğu 44.sınıfta "tıbbi hizmetler, güzellik bakım hizmetleri" alt sınıflarında kullanıldığı tespit edilmiş ise de; "veterinerlik ve hayvancılık ile ilgili hizmetler, tarım bahçecilik ve ormancılık ile iligili hizmetlerde" kullanım olduğuna dair somut delil bulunmadığı,

bu durumda davalının markasının "veterinerlik hayvan üretme, besicilik, nalbantlık ile iligili hizmetler, tarım bahçecilik ve ormancılık ile iligili hizmetler, peyzaj tasarımı hizmetleir, işyeri ve personel sağlığı ile ilgili danışmanlık hizmetleri" yönünden hükümsüzlük isteminin reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve davalının istinaf isteminin bu yönden kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.Açıklanan nedenle davalı vekilinin istinaf isteminin kısmen kanbulüne, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, HMK 353.1.b.2 maddesi gereğince yeniden hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir.