İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2022/199 K.2023/1569

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafça 16.07.2020 tarihinde davacı aleyhine İstanbul ...lcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasından keşideci ... ve müvekkili şirket aleyhine kambiyo senetlerine özgü takip yapıldığını, anılan icra dosyasından Bakırköy ...İcra Müdürlüğü ...

Tal. sayılı dosyasından haciz yapıldığını, şirket yetkilisi tarafından haciz mahallinde yapılmak istenilen ödemenin alınmadığı, bildirilecek hesaba ödeme yapılması gerektiğinin belirtildiği, dosyanın asıl avukatı Av.... ve hesap bilgisi olarak verilen ... nolu hesabına müvekkili şirket yetkilisi ...'ın talimatı ile İstanbul ...İcra ... dosya borcu açıklaması ile 102.000 TL ödendiğini;

cebri icra tehdidi altında ödeme yapıldığını, muhtelif şikayetler yapıldığını, icra dosyasında fazla tahsilat yapıldığını, esasen ihtiyati haciz kapsamında yapılacak tahsilatın ihtiyati haciz miktarı ve ihtiyati haciz masrafı olacağını, diğer masraf kalemlerinin ihtiyati haciz aşamasında istenemeyeceğini, icra dosyası kesinleşmiş gibi icra vekalet ücreti, tahsil harcı ve diğer kalemlerinde ödenmesi aksi halde haciz işlemi gerçekleştirileceğinin söylenmesinin açıkça görevin kötüye kullanılması olduğunu, TTK.783/f.3 fıkrası uyarınca %10 çek tazminatından yalnızca çek keşidecisinin sorumlu olduğunu,

cirantanın bu çek tazminatından sorumlu tutulamayacağını, 7.200 TL çek tazminatının da icra baskısı altında müvekkilinden tahsil edilmesi nedeniyle istirdadı gerektiği, faiz bakımından 41.65 TL fazla tahsilatın söz konusu olduğunu, icra baskısı altında müvekkilden ayrıca fazla icra vekalet ücreti tahsilatı yapıldığını, vekalet ücreti hesaplamasına esas miktarın içine çek tazminatı ve fazla talep edilen takip öncesi faizin ilave edilemeyeceğini, müvekkilinden istenebilecek alacak kalemleri toplamının 74.134,35-TL. olduğunu, bu rakama göre vekalet ücretinin 10.437,47-TL. olduğunu.

22.07.2020 tarihli ödemenin ödeme emri tebliğinden önce yapıldığından vekalet ücretinin 3/4'ü 7.828,10-TL. olarak alınması gerektiğini. 10.08.2020 tarihli icra kapak hesabında 'tam vekilat ücreti” hesaplanarak müvekkilinden 11.384,08-TL. tahsil edildiğini, müvekkilinden fazla tahsil edilen 3.555,98-TL'ninde istirdadı gerektiğini; takip sonrası faiz farkının 559,72-TL. olduğunu.

10.08.2020 tarihli icra kapak hesabında 678,08-TL takip sonrası faiz gösterildiğini, müvekkilinin takip tarihi olan 16.07.2020 tarihi ile ödeme tarihi olanı 22.07.2020 arası işleyecek faiz miktarının talep edilebileceğini; işleyen faizin 9610 oranından 118,36-TL. olduğunu, fazla tahsil edilen 559,72-TL. faiz içinde istirdat talep ettiklerini, müvekkilinden istenemeyecek alacak kalemleri arasında yer alan resmi tahsil harcı oranın dahi % 9.10 üzerinden hesaplandığını,

dosya borcunun ihtiyati haciz aşamasında ödeme emri tebliğinden dahi önce ödendiğinden 7.408,86-TL. tahsil harcının da istirdadı gerektiğini belirterek tüm bu nedenlerle toplamda 22.06.2020 tarihinde müvekkilinden tahsil edilen toplam 18.766,21-TL.'nin haksız ve kötüniyetli tahsil edildiğinden istirdadına, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı yetkilisi ... tarafından haciz sırasında taraflarına ve |icra memuruna silah çektiğini, haciz işleminin yapılmasına engel olunduğu, davacı borçlunun takip borç tutarını kendi imkanlarıyla öğrendiğini ve hesaplarına dosya borcu altında para gönderildiğini, ödenen paranın cebri icra tehdidi altında ödenmiş bir para olmadığını, haciz tutanağından da anlaşılacağını, istirdadı istenilen 18.766,21 TL bedel hakkında borca itiraz davası açma süreleri devam ederken icra dairesi yerine haricen taraflarına ödeme yapıldığını,

İİK.72/7. madde kapsamında davacı tarafın istirdat davası açma hususunda aktif dava ehliyeti bulunmadığını, takip borcu altında gönderilen para icra dosyasına değil taraflarına haricen gönderildiğinden istirdat davasının açılabilmesinin ihtirazi kayıtla icra dosyasına ödenmesinin gerektiğini, işbu davanın ikamesinde hukuki yararının bulunmadığını, ayrıca esasa ilişkin olarak, davacı tarafın dava dilekçesinde faize karşı vekalet ve tahsil harcına itiraz etmiş ise de dosya hesap raporunun hukuka ve usule uygun olduğunu;

keza çekte lehtar ve ilk ciranta olan davacı borçlu taraf açıkça müvekkiline borçlu olduğunu, bu durumunda davacı borçlu tarafından ikrar edildiğini, hukuki yararının bulunmaması, ve aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın öncelikle usulden reddine karar verilmesi, mahkeme aksi kanaatte ise uyuşmazlığın esasına girilerek davanın reddedilmesi, davacı/borçlu aleyhine itiraz edilen tutarın %20'siniden aşağı olmamak üzere icra inkar ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesini; yargılama giderleri ve karşı vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstanbul 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/10/2021 tarih ve 2020/593 Esas - 2021/691 Karar sayılı kararıyla; "...İhtiyati haciz işlemleri sırasında davacı alacaklı, icra müdürü ve davalı şirket yetkilisi arasında ihtiyati haciz işlemlerine yönelik tehdit ve hakarete konu olayların yaşandığı, haczin bu şekilde son bularak tutanak tutulduğu, açıklanan nedenlerle davacının ihtiyati haciz tutanağına ödemeye yönelik ihtirazı kayıt koyması da mümkün olmadığından davalı vekilinin tutanağa çekince konulmadığı yönündeki savunması;

tutanak içeriği, soruşturma dosyası, davalı şirket yetkilisinin kolluk tarafından haciz mahallinden uzaklaştırılması karşısında yerinde görülmemiştir.

Bu itibarla, davacı tarafından yapılan ödemenin cebri icra tehdidi altında yapılan bir ödeme olduğu, davacının fazladan yapmış olduğu ödemeyi geri istemesinde hukuki yararının ve aktif dava ehliyetinin de bulunduğu, fazladan ödeme yapıldığı belirtilen her bir alacak kalemi için dava dosyasında alınan bilirkişi raporunun alanında uzman emekli icra müdürü ve hesap uzmanı bilirkişi tarafından kapsamlı ve detaylı açıklamalar içerdiği, raporun denetime açık, gerekçeli, her bir kalem yönünden yasanın geciktirici ve emredici nedenlerin gösterildiği, hesaplamaların doğru şekilde takdir ve tayin edildiği,

bu bağlamda 20/09/2021 tarihli raporun hüküm kurmaya elverişli olduğu, davalı tirazlarının ise hem raporda karşılandığı hem de hukuki itirazlarının yukarıda detaylı olarak değerlendirilmesi karşısında bilirkişi raporu hükme esas alınmış, davacının ihtiyati haciz için fazladan yaptığı ödeme tutarının 18.253,10 TL olduğu tespit edilmiş, bu tutarın istirdatını isteyebileceği kabul edilerek davanın kısmen kabulüne" karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde.

"Mahkemece davanın usulden reddinin gerektiğini, zira istirdat davası açabilmek için paranın ihtirazi kayıtla icra dosyasına ödenmesi gerektiğini, ancak davacı tarafından paranın icra dosyasına değil tarafımıza haricen ödendiğini, haciz tutanağında da görüleceği üzere davacının parayı cebr-i icra tehdidi altında ödemediğini, Haciz için gidilen adreste borçlunun saldırgan tutumu nedeniyle haciz işleminin gerçekleştirilemediğini, aynı gün içerisinde davacı yaptığı hukuka aykırı eylemleri örtbas etmek için hesabımıza para gönderdiğini, mahkeme her ne kadar gönderilen paranın cebri icra tehdidi altında gönderildiğini belirtmişse de,

tafafımıza ödenen para cebr-i icra tehdidi altında gönderilmediğini, Bu nedenle İİK md.72/7 gereğince borçlunun istirdat davası açma hususunda aktif dava ehliyeti bulunmadığını, buna bağlı olarak HMK md. 114/1-(h) gereği de davanın ikamesinde hukuki menfaat bulunmadığını, Borçlu tarafından icra dairesine ihtirazı kayıtla ödenen bir paranın mevcut olmaması nedeniyle huzurdaki davanın öncelikle usulden reddi gerekirken davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin ve yargılama gideri ve vekalet ücretinin müvekkilimize yükletilmesinin hatalı olduğunu, davanın açılmasına davacının sebebiyet verdiğini,

Mahkeme kararında bilirkişi hesaplamaları hakkında gerekli değerlendirmelerin yapılmadığını, ayrıca dosyanın yeni bilirkişiye gönderilmesi taleplerimiz kabul edilmeden tek bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulduğunu, raporun eksik ve hatalı olduğunu, davayı aydınlatmaya yeterli olmadığını, Bilirkişi raporunda değerlendirme/hesaplama başlıklı bölümde yapılan tespitler tamamen hatalı, davacının iddiaları doğrultusunda, taraflı olarak yapıldığını, Bilirkişi raporunda yapılan tespit; ''TTK md.783/f.3 gereğince %10 çek tazminatının cirantadan istenemeyeceği kanaatine varıldığından,

%10 çek tazminatı hesaplamaya dahil edilmeyecektir.'' şeklinde olduğunu, aslında çek tazminatının keşideci tarafından ödenmesi gerekirken ciranta tarafından ödenmiş olması nedeniyle çek tazminatı ve komisyonu bakımından keşidecinin sorumluluğu ortadan kalktığını, davacının çek tazminatını tarafımızdan istirdat dava yolu ile değil, diğer müşterek borçlu olan keşideci ...den rücu yolu ile talep etmesi gerektiğini, Bilirkişi tarafından davada takibe konu çek bedelinin ihtiyati haciz aşamasında ödeme emrinin tebliğinden önce ödendiği yönünde yapılan tespitin gerçeği yansıtmadığını,

bilirkişinin ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmediği hakkında tespitte bulunmasının tarafımızca kabul edilemeyeceğini, zira bu durumu ispat yükü davacı tarafta olmasına hiçbir şekilde ispat edilemediğini, Bilirkişi raporunda ''...icra vekalet ücreti, tarifenin 2. Bölüm 3. Kısmına göre belirlenen icra vekalet ücretinin 3/4'ü olarak hesaplanacaktır'' şeklinde tespitte bulunduğunu, ANCAK Kanuna göre avukatlık ücretinin takip sonuçlanana kadar yaptığımız bütün işlerin karşılığı olarak tespit edilmesi gerektiğini, Takip nedeniyle dosya borcu altında gönderilen paranın iadesi amacıyla açılan davanın kötü niyetli olduğunu,

davacı hakkında HMK 329. madde yaptırımlarının davacı asil ve vekili yönünden ayrı ayrı uygulanması gerektiğini." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istenmiştir.

DELİLLER

*İlk derece mahkemesince Emekli İcra Müdürü ve Hesap Uzmanı ...'den 20/09/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak; "İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyasında 22.02.2020 tarihinde ihtiyati haciz aşamasında ödenmesi gereken borç miktarının 83.746,90-TL. olduğu; davacı/borçlu tarafından 22.07.2020 tarihinde ihtiyati haciz aşamasında haricen 102.000-TL.ödeme yapıldığı, ödemede 18.253,10-TL fazlalık bulunduğu ve istirdadı gerekeceği sonuç ve kanaatine varılmıştır." tespitlerine yer verilmiştir.

GEREKÇE

Dava, istirdat istemine yöneliktir. İlk derece mahkemesi tarafından, "Davanın KISMEN KABUL kısmen reddi ile. 18.253,10 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE." karar verilmiştir. Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davalı tarafça davacı aleyhine İstanbul ...lcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile kambiyo senetlerine özgü takip başlatıldığı ve Bakırköy ...İcra Müdürlüğü ...

Talimat sayılı dosyası ile haciz yapıldığı, aynı gün içinde davalı tarafça bildirilen hesap numarasına davacı tarafından "İstanbul ...İcra ... dosya borcu" açıklaması ile 102.000 TL ödendiği, davacının cebri icra tehdidi altında kendisinden fazla ödeme alındığı iddiasıyla istirdat istemiyle işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.

Haciz tutanağı ve tüm kayıtlar uyarınca; davacının haciz tarihinde yaptığı ödemenin haciz baskısıyla yapıldığı, davacının kendisine bildirilen miktarı ödemesi karşısında varsa fazla ödemenin iadesi hakkına sahip olduğu, mahkemece aldırılan ve denetime elverişli bulunan 20/09/2021 tarihli bilirkişi raporu ile davacının 18.253,10-TL fazla ödeme yaptığının tespit edilmesi karşısında mahkemece bu kapsamda davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından davalı vekilinin istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.