İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2023/1010 K.2024/1847

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin 24/08/2017 tarihinde davalıya 15.000.000TL'yi işlem açıklamasını ''borç olarak verilen'' şeklinde belirterek EFT yaparak borç olarak gönderdiğini, müvekkili davalıdan verdiği iddia edilen borcu istese de davalının her defasında borcunu ödeyeceğini söylediğini ancak borcunu ödemediğini, müvekkili tarafından davalı borçluya ihtarname gönderildiğini ve borcun muaccel hale geldiğini, akabinde müvekkilinin İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibine başladığını ancak davalının borca ve ferilerine itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, arabuluculuğa başvurulduğunu ancak anlaşma sağlanamadığını, davanın kabulüne, itirazın iptali ve takibin devamına, davalının icra takibine etmiş olduğu itirazın kötü niyetli olduğunu ve alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Müvekkili ile dava dışı ... Yatırım A.Ş.

Arasında 31/05/2016 tarihli taşınmaz vaadi sözleşmesi, 29/08/2016 tarihli taşınmaz gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ve 29/08/2016 tarihli taahhütname akdedildiğini, taraflar arasında akdedilen 31/05/2016 tarihli taşınmaz satış vaadi sözleşmesi gereği müvekkilin yapımını ve satışını üstlendiği ... adı ile bilinen projede yer alan OC ve OD bloklarından oluşan yapı grubunun, ...Yatırım A.Ş.'ne 140.000.000.00USD bedel mukabilinde satışı konusunda anlaştıklarını, akabinde müvekkili şirketin yüklenici konumunda olduğu, dava dışı ...

A.Ş. İle dava dışı ... A.Ş. arasında Gayrimenkul Satış Vaadi sözleşmesi imzalandığını, taraflar arasında akdedildiği iddia edilen sözleşmede ödemelerin ...

Yatırım A.Ş. tarafından belirlenen tarihlerde gerçekleştirilmesinin hüküm altına alındığını ve davacının borç olarak gönderdiğini iddia ettiği tutarın dava dışı şirketin sözleşme gereğince ödemesi gereken bedel olduğunu ve dekontta bulunan '' borç '' ibaresinin mevcut borcun ödenmesine ilişkin olarak yazıldığını, sözleşme uyarınca yapılması gereken ödemelerin dava dışı ...

A.Ş. yerine davacı tarafından ödendiğini, davacı ve dava dışı şirket arasında organik bağ olduğunu, daha önce ... A.Ş. tarafından ödenen bir bedel ile davacı şirketin şube kodunun bile aynı olduğunu, müvekkilinin davacı ve dava dışı ... A.Ş. ve dava dışı ...'da ...

A.Ş. aleyhine icra takiplerinde bulunduğunu, davacı tarafından gönderilen paranın takibe dayanak ihtarnamede belirtildiği iddia edilen taraflar arasındaki ticari iş varlığından doğduğunu ve ödendiğini, ayrıca dekont tarihinin 24/08/2017 tarihli olduğunu ve sözleşmede belirlenen ödeme planı içerisinde yapılan bir ödeme olduğunu, sözleşmeye taraf dava dışı ...

A.Ş.'nin 29/05/2017 tarihinde sözleşme kapsamında 15.000.000,00TL ödeme gerçekleştirdiğini ve dekontlar incelendiğinde davacının 24/08/2017 tarihli ödemesinde davacı ile aynı şube kodu ile ödeme yaptığını, hatta kullanıcı kodları, terminal kodlarının da aynı olduğunu, yapılan ödemenin ticari ilişki kapsamında ödenen bir bedel olduğunu ve davacının belirttiği nitelikte olmadığını, davacının takip dosyası için aynı zamanda icra hukuk mahkemesinde itirazın kaldırılması davası açtığını, davacı tarafın bu davada icra inkar tazminatı talep edemeyeceği gibi kötüniyet tazminatına mahkum edilmesi gerektiğini, bu nedenlerle,

davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle usulden reddine, itirazın iptali davasında muacceliyet şartı sağlanmadığından ve davacının kısmi dava açamayacağından davanın hukuki yarar yokluğundan reddine, davanın ve icra inkar tazminatı talebinin reddine, davacının alacağın ' %20'sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

"-Davanın Kısmen kabulü ile, davalının İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında takibe itirazının iptali ile takibin 15.000.000 TL. Asıl alacak, 4.704.246,58 TL. İşlemiş faiz toplamı 19.704.246,58 TL. üzerinden devamına, takipten itibaren asıl alacağa değişen oranlarda avans faizi yürütülmesine, -Alacak likit olduğundan alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine," Şeklinde karar vermiştir.

İSTİNAF İSTEMLERİ

Davacı vekili istinaf isteminde özetle.

Davalıya müvekkili tarafından Beyoğlu ...Noterliği'nin, ... no, 05.11.2019 tarihli İhtarının çekildiğini, TBK 387 maddesi gereğince ihtarla birlikte borcun muaccel hale geldiğini, sözlü ihtardan sonuç alınamayınca takip başlatıldığını, Dekonta göre paranın borç olarak gönderildiğinin açık olduğunu, davalı tarafından gönderilen paranın işlem dekont açıklaması görülmesine rağmen, hakkında icra takibi başlatılana kadar bunca yıl hareketsiz kalmasının paranın borç olarak verildiğinin açık kanıtı olduğunu, Mahkemece hükme esas alınan ek rapora itiraz edildiğini,

taraflar şirket olup işlemin ticari iş olması ve ihtarın da bulunması sebebi ile temerrüt faizi uygulandığını, talep edilen faiz tutarı yerinde olduğundan hukuka aykırı ek rapora göre, yeni rapor alınmadan karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek kararın kısmen reddedilen kısmı yönünden kaldırılarak davanın kabulünü talep etmiştir. Davalı vekili istinaf isteminde özetle. Usul yönünden istinaf sebepleri.

İddia edilen alacağı kabul anlamına gelmemekle birlikte, davacı TBK 387. maddeye dayandığından alacağın zamanaşımına uğradığını, davanın usulden reddi gerekirken bu hususa hiç değinilmediğini, Takibe dayanak gösterilen ihtarnamenin, dekontta belirtilen bedele ilişkin bir muacceliyet içermediğinden kanunda belirtilen şartlar yerine getirilmedenerken açılan işbu davanın dinlenilme olasılığı olmadığını, ihtarnamede belirtilen hususların dava konusu ödenen bedelin ödünç / borç olarak verilmediğini, ortada var olan ticari iş, sözleşme kapsamında Müvekkiline ödendiğini kanıtlar nitelikte olduğunu, ihtarname ile muacceliyet gerçekleşmediğini,

borç olarak gönderildiği iddia edilen bedelin aslında borç olarak değil ticari ilişki nedeniyle gönderildiğini, dava şartı olan muacceliyet hususu gerçekleşmediğinden davanın hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiğini, icra takibi ile iddia edilen alacağın muaccel olduğu düşünülse dahi davacının takip öncesi faiz talep edemeyeceğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının takibi 05.01.2022 tarihinde başlattığını, en kötü ihtimalle bu tarihe TBK 392. madde kapsamında 6 hafta eklenmek suretiyle faiz istenebilmesi söz konusu olacağı ve bu süre beklenmeden de dava açılamayacağını, davanın 14.02.2022 tarihinde açıldığını,

davanın usulden reddi gerektiğini, 29.03.2023 Tarihli karar verilen duruşmada haklı sebebe dayalı mazeret verilmesine karşın yerel mahkeme tarafından mazeretin kabul edilmeyerek savunma hakkının ihlal edildiğini, duruşmaya katılım sağlayan ve uçak biletinde adı geçen avukatın ... olduğunu, uçak bileti, duruşma bilgileri sunulduğunu, karar duruşması olduğunun da ihtar edilmediğini, Esas yönünden istinaf sebepleri ise.

Davacının müvekkiline borç olarak gönderdiğini iddia ettiği bedelin davacı taraf ile arasında ticari ilişki bulunan dava dışı ...

Yatırım a.ş. (eski adı ...) ile akdedilen sözleşme kapsamında ödenmiş bir bedel olmasına rağmen mahkemenin bu husustaki savunmayı ve delileri değerlendirmediğini, kötü niyetli olarak dekonta "borç " açıklaması yazıldığını, bu açıklamadan da tam olarak "BORÇ" olarak gönderildiği anlamı da çıkmadığını, davacı ile dava dışı şirketin organik bağlantısı olup havale evrakına göre şube kodunun da aynı olduğunu, Dekontun 24.08.2017 tarihli olup , sözleşmede belirlenen ödeme planı içerisinde yapılan bir ödeme olduğunu, dava dışı ... tarafından sözleşme bedeli olarak yatırılan bedel ...

Şube Kodu ile, 26.09.2017 tarihinde yatırıldığını, şirketler arasındaki organik bağın sabit olduğunu, bu durumda davada ispat yükünün davacıda olduğunu, İhtarname ekinde yer alan cari hesap incelendiğinde söz konusu bedelin borç olarak gönderilmediğinin açık olduğunu, İhtarnameye ek olarak konulan cari hesap ekstresinde bile 2018-2019 yılına ilişkin hesap hareketleri konulduğunu, 2017 yılında borç olarak gönderildiği iddia edilen dekonta yer verilmediğini ancak 2022 yılında takip başlatıldığını,

Büyük bir bedelin borç olarak gönderilmesi iddiası sonrasında bu kadar uzun bir süre zarfında sessiz kalınması hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, Muaccel hale gelen bir alacak olmadığını, mahkemenin faiz işletmesinin de yerinde olmadığını, ihtarnamenin takibe konu borca ilişkin olmadığını, Davacı tarafın ... adına sözleşme kapsamında müvekkiline ödemeler yaptığına dair deliller sunduklarını, 20.000.000Tl bedelli makbuz sunulduğunu, alacağın zaman aşımına uğrayıp uğramadığı,

muaccel olup olmadığı ve davada hukuki yarar dava şartının mevcut olup olmadığı değerlendirmesi yapılmadığını, itirazın iptali davasının takibe sıkı sıkıya bağlı olduğunu, Davacı tarafın kanuna uygun tutmadığı ticari defterler lehinde delil olamayacağı gibi, bilirkişi raporunda ticari defterlerin usulüne uygun tutulmadığı belirtildiğini, mahkemenin bu hususu dikkate almadığını, Bilirkişi raporunda, "320 satıcılar hesabı", "159 verilen sipariş avansları hesabı", "120 alıcılar hesabı" tanımlamalarını yapmamış ve deftere bu muhasebe girişlerinin işbu dosya kapsamında ne anlama geleceğini değerlendirmediğini,

davacı tarafın söz konusu bedeli önce 320 hesabı olarak kaydettiğini, bu kaydın bile davacı ile müvekkili arasında bir ticari işin olduğunu gösterdiğini, iddia edilen bedel borç olarak gönderilmiş olsa 136-Diğer çeşitli alacaklar hesabında takip etmeleri gerekeceğini, Davacı tarafın daha sonra 30.12.2016 tarihinde bu bakiyeyi 159 Verilen Sipariş Avansları hesabın virman yaptığını, defteri kebirler yazdırılmadığı,

diğer defterlerle doğruluğu tespit edilemediği için kanunen ve Yargıtay kararları kapsamında usulüne uygun şekilde tutulmamış bir ticari defter varken bu defterin delil olamayacağını, Davacının davaya konu takip dosyası için aynı zamanda icra hukuk mahkemesinde itirazın kaldırılması davası açmasının doğru olmadığını, İşbu davanın konusu ile aynı olan bir davada yerel mahkeme tarafından icra inkar tazminatına hükmedilmediğini ve yargıtay'ın kararı onadığını belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın öncelikle usulden olmadığı takdirde esastan reddini talep etmiştir.

GEREKÇE Dava, İİK 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili ve davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davaya esas takip.

15.000.000TL asıl alacak ve işlemiş faizin tahsili istemine ilişkin olup takibin dayanağı olarak gösterilen 15.000.000TL bedelli 24.08.2017 Tarihli makbuzda "borç olarak verilen" şeklinde açıklama mevcuttur. Bu durum, asıl alacağın borç olarak gönderilen paraya ilişkin olduğuna karine teşkil eder.

Davalı savunmasında, havalenin borç para karşılığı olmayıp dava dışı üçüncü kişi olan şirketin borcunun ödemesine ilişkin olduğunu ve davacı ile ilgili şirketin organik bağlantısı olduğunu ileri sürdüğünden bu hususu ispat yükü davalıdadır. Davalı ticari defterlerini ibraz etmemiştir.

HMK 222/3 maddesi gereğince davacının defterindeki kayıtlar davalı lehine delil olarak kabul edilemeyeceği gibi, mevcut delil durumuna göre davalının iddiasını ispatlayamadığı dikkate alındığında mahkemece asıl alacak yönünden itirazın iptali isteminin kabulü yerinde görülmüştür.

Davalı vekili, alacağın muaccel olmadığını, erken açılan davanın reddi gerektiğini, zamanaşımı, hukuki yarar hususunun da hiç değerlendirilmediğini ileri sürmüş ise de; bu husustaki itiraz ve defiler mahkemenin 23.11.2022 tarihli duruşmasında değerlendirilerek reddedilmiştir. Davacı, alacak iddiasını ödünç verme ilişkisine dayandırdığından 6098 sayılı B.K'nın 146. maddesi uyarınca 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanacaktır.

Zamanaşımının alacağın muaccel olmasıyla işlemeye başlayacağı, davacı tarafından 05.11.2019'da ihtarname keşide edilerek, 04.01.2022'de takip başlatıldığı, bu durumda zamanaşımı definin reddine karar verilmesinin yerinde olduğu, keza davacının maddi anlamda kesin hüküm teşkil eden menfi tespit davası açmakta hukuki yararı da olduğu dikkate alındığında bu yönlerdeki istinaf isteminin reddi gerekmiştir.

TBK'nun 392. maddesinde yer alan ''ödünç alan, ilk istemden başlayarak altı hafta geçmedikçe ödüncü geri vermekle yükümlü değildir.'' ibaresinin, alacaklının ödünç verdiği şey için dava açması ya da takip başlatması için ilk önce istemde bulunması, sonrasında altı hafta beklemesi gerektiği şeklinde anlaşılmadığı, bu ibarenin yalnızca temerrütün oluşması ve dolayısıyla faiz talep edilebilmesi için istemin üzerinden altı hafta geçmesi gerektiği şeklinde kabul edileceği (Aynı yönde Y.3HD, 2022/4303, 2023/1080 K sayılı ilamı) dikkate alındığında erken açılan davadan da söz edilemeyecektir.

Mahkemece ek rapora göre. TBK 392.maddesi gereğince ihtarnamenin tebliğ tarihinden 6 hafta eklenmesi sureti ile hesaplanan işlemiş faize hükmedilmesi bu nedenle de yerinde olup davacı vekili ve davalı vekilinin faize yönelik istinaf istemlerinin reddine karar verilmiştir. Davalı vekili, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu ileri sürmüş ise de, alacak likit ve itiraz haksız olup mahkemenin İİK 67/2 maddesine göre icra inkar tazminatına hükmetmesi yerindedir.

Davalı vekili, mazeretin reddedilmesinin ve karar verileceği ihtarı yapılmadan karar verilmesinin usule aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; ilk derece mahkemesinin vekaletnamede 10'dan fazla avukatın yer aldığı, mazeret dilekçesinde tek bir duruşmanın mazeret olarak gösterildiği gerekçesi ile mazeretin reddine karar verilmesi yerinde olup HMK 186.maddesi gereğince sözlü yargılama için taraflara ayrıca davetiye gönderilmeden karar vermesinde usul ve esas yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf isteminin esastan reddine dair karar verilmiştir.