İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2023/14 K.2024/1163

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkillerinin ... bünyesinde yer alan medya şirketleri olmakla davalının, internet kullanıcılarının davranışları üzerine veri toplama, işleme, analiz etme faaliyeti yürüten ve bu faaliyet neticesinde elde ettiği büyük veri yığınlarını online davranış biçimlerini anlayabilmek, popüler internet sitelerini belirlemek ve sitelerin ziyaretçi sıklıklarını ölçmek suretiyle müşterilerini genel olarak "hangi internet sitesinde daha verimli reklam verilebileceği üzerine yönlendiren" ticari bir kuruluş olduğunu,

online ticaret piyasasında tekel halde işbu verileri üçüncü kişilerle paylaşarak ekonomik menfaat elde etmenin yanı sıra, davacıların ticari itibarına zarar verdiğini, bu suretle ... imtiyaz sahibi olduğu internet sitelerinin verilerini izni olmaksızın paylaşarak internet sitelerinin marka hakkına mütecaviz kaldığını, geçmişte davalının internet sitesi sahiplerinin rızasını alarak takip kodları vasıtasıyla tıklanma oranlarını (internet sitelerine erişilme sayısı) tespit ettiğini ve sonrasında bu rızanın kendilerince verilmemesiyle, davalının gönüllü (panelist) kullanıcılarla anlaşmak suretiyle,

tıklanma verilerine ilişkin tahminler üretmeye devam ettiğini, davalının müşterisi olmadıklarını ve bu yöntemle ürettikleri tıklanma verilerinin, kasıtlı olarak gerçeğe aykırı ve yanıltıcı biçimde açıklandığını, izin ve rızaları olmamasına rağmen davalının, kendilerine ait web siteleri hakkında tıklanma verilerini reklam verenlere satmasına muvafakatleri bulunmadığını, davalının tahmine dayalı olarak üçüncü kişilerle paylaştığı erişim verilerinin ait olduğu ve marka olarak kendi namlarına tescilli internet sitelerinin ... "...", ...

A.Ş. (...) "...", ... A.Ş. (...) "..." ve "...", ...

A.Ş. (...) "gazetevatan" şeklinde olduğunu, bu tecavüze bağlı olarak reklam gelirlerinin ve kar marjının olumsuz etkilendiğini, davalının tespitlerini önceden ... (...) için üretip satmaktayken, sonrasında, bağımsız olarak veri topladığını ve üçüncü kişilere satışını gerçekleştirdiğini ve reklam veren şirketlerin büyük ölçüde anılan verileri dikkate almaları nedeniyle, eğilimlerinde belirleyici olup, kendilerinin zararına yol açtığını; zira reklam verme kararı alarak,

en verimli şekilde tanıtım yapma hedefiyle hareket eden üçüncü kişilerin, bir internet sitesinin reklam getirisini yalnız ve sadece bilinirliği yüksek, kendilerine ait olup yukarıda adları verilen internet siteleri ile kıyaslama yapma ve bu yöntemle reklam stratejilerini belirleme eğiliminde olduklarını, bu durumun aynı zamanda rekabet koşullarını bozduğunu belirterek, markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespitine durdurulmasına, önlenmesine, ortadan kaldırılmasına ve hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; hizmetinin bilimsel yöntemlere dayandığını, bir tekel oluşturmadığını ve şeffaf, objektif olduğunu, panel olarak ifade edilen ve en az 5000 adet KVKK konusunda bilgilendirilmiş ve rızaları alınmış gönüllü (panelist) katılımı ile gerçekleştirilen ölçümlerde, kullanıcıların bilgisayarına özel bir yazılım yüklenmek suretiyle web sitelerine yönelik PV (Page View, Sayfa Ziyareti), ziyaret süresi, açık uygulamalar, coğrafi konum, yönlendiren siteler, sistem, demografi, internet alışveriş alışkanlıkları,

araba ve ev sahipliği gibi içeriklerle toplanan veriler temizlenip ağırlandırılarak (dengeli hale getirilerek) “...” ile ifade edilen veri paketinin oluşturulduğunu, bu paketin “trafik bilgileri” ve “izleyici verisi” olmak üzere iki grup enformasyon barındırdığını, bu halde paketlerin reklam ajansları, medya ve içerik sağlayıcılara sunulduğunu, hizmet kapsamında herhangi bir marka kullanımının söz konusu olmadığını ve geçmişte davacıların rıza verdikleri dönem de dahil olmak üzere lisans anlaşması hiç yapılmadığını, haksız rekabet üretildiği iddiasını ispatlayan bir delilin davacı yanca sunulmadığını,

davacılardan ...'e ait web sitesinin zaten genellikle üst sıralarda kendi raporlarına yansıdığını, artık “Pragmatik medya satışı” olarak adlandırılan teknoloji ile medya envanteri satan ve almak isteyenleri buluşturan bir pazar oluşturulmakla, fiyatların, envanter kalitesi ve talebe göre burada şekillendiğini, Google, Adform, Sizmek, Criteo gibi global oyuncular da dahil, bazı yerel medya envanter arz edicilerin bu platformda yer aldıklarını, kendisinin sağladığı verilerin bu sistem ile bağlantılı olmadığından bahisle, alım/satım işlemlerinde bir etkisinin bulunmadığını ve fikir verici olmaktan öteye geçmediğini,

ancak reklam ajanslarının müşteri sunumlarında kendi verilerinin referans olarak gösterildiğini beyan ve iddia ederek davanın reddini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI

İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 06/10/2022 tarihli 2021/68 E. - 2022/161 K. sayılı kararıyla; "...Tüm dosya kapsamı sunulan rapor içeriği izahı yapılan mevzuat kapsamında değerlendirildiğinde; davalının veri analizi sonuçlarında davacılara ait markaları kullanmasının esas itibariyle markasal bir kullanım niteliği taşımadığı, davalının davacıların tescilli markalarının Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyinden ve itibarından haksız bir yarar elde ettiğini veya itibarına zarar verdiğini ya da ayırt edici karakterini zedelediğini gösteren bir kullanımın bulunmadığı,

davacıların SMK m.7/3/(f) hükmüne dayanmalarının mümkün olamayacağı, davalının davacılara ait markaları hazırladığı raporlarda kullanmasının SMK m.7/5 kapsamında dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde kaldığı, bu bağlamda davacılara ait markaların davacı tarafından toplanan verilerde kullanılmasının, SMK m.7/5/b uyarınca “Malların veya hizmetlerin türüne, ya da diğer niteliklerine ilişkin açıklamalarda bulunulması” kapsamında kaldığı ve davalının ölçümleme yönetiminin TTK m.54’te yer alan aldatıcı ve dürüstlük kuralına aykırı davranışlar kapsamında değerlendirilemeyeceği,

davalının ölçümleme yönetiminin TTK m.55/1/a/1kapsamında davacıları kötüleme vasfı taşımadığı, davalının ölçümleme yönetiminin TTK m.55/1/(c) ve (d) kapsamında davacıların iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma ve davacıların iş sırlarını ifşa vasfı taşımadığı, nitekim birçok raporlamalarda davacılara ait markaların üst sıralarda yer aldıkları değerlendirmelerinde bulunan ayrıntılı teknik değerlendirmeler de içeren rapordaki tespit ve kabuller dikkate alınarak davacıların sübut bulmayan markaya tecavüz ve haksız rekabete dayalı açmış olduğu davanın reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU

Davacılar vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; dava dilekçesindeki beyanlarını tekrarla, davalı tarafından satılan istatistiklerin içerisinde müvekkillerine ait verilerin bulunmadığı düşünüldüğünde hiçbir ticari değerini kalmayacağını, davalının eylemlerinin haksız rekabet oluşturduğunu, marka hakkına tecavüz niteliğinde olduğunu, bilirkişi raporunun davalının iddialarını temel alarak kaleme alındığını, alınan bilirkişi raporuna itiraz etmelerine ve yeniden rapor alınmasını talep etmelerine rağmen, itirazlarının kabul edilmediğini,

yetersiz rapora dayanılarak davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, açıklanan nedenlerle ve resen de göz önüne alınacak nedenlerle İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2021/68 Esas, 2022/161 Karar sayılı kararının kaldırılarak, gaklı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Dosyada mevcıt TPMK kayıtları incelendiğinde; ... numaralı "...+Şekil" markasının 16. sınıfta ... adına, ... tescil numaralı "...+Şekil" markasının 16. sınıfta ... adına, ... numaralı "...." markasının 09, 16, 35, 38, 41 ve 42. sınıflarda ... adına, ... numaralı "...+Şekil" markasının 41. sınıfta atan ...Şirketi adına tescilli oldukları, ... tescil başvuru numaralı "...+Şekil" marka başvurusunun 08, 16, 35, 38, 41 ve 45. sınıflar için ... tarafından tescil başvurusunun yapıldığı,

halen tescil işlemlerinin devam ettiği tespit edilmiştir.İlk derece mahkemesince bilgisayar mühendisi ..., Marka Hukuku Uzmanı ..., Rekabrt Hukuku Uzmanı ...'ten oluşan bilirkişi heyetinden alınan 05/07/2022 tarihli bilirkişi raporda.

Davalının yaklaşık 5000 kişilik veya görece olarak toplamın çok altında katılımcıya sahip bir ölçüm grubu (panel) üzerinde ölçüm (tespit) yaparak sağladığı edimlerin, Türkiye geneline atfetmek suretiyle istatistiki alanda bir “tahmin"” üretiyor olabileceğini, örnek enformasyonunda yer alan ziyaret sayılarının nicel büyüklüklerinin değerlendirildiğinde, dosya içi beyanlardan, görece olarak çok az sayıda olduğu değerlendirilen panelist sayısı ile 30 gün için birebir uyumlu olamayacak kadar büyük düzeyde olduğunu,

bu durumun dosya içi sağlanmış bilgilere göre tamamlama ve ulusal ölçeğe oranlama şeklinde elde edilerek “hesaplamalı” ve dolayısıyla “tahmini” bir enformasyon üretimi olarak yorumlandığını, davalının yöntemlerinde kullandığı panel büyüklerini net olarak ifade etmemesi ve “en az 5000 panelist” olarak tarif etmesinden doğan farklı olasılıklardan bilirkişiliğin değerlendirmesinin muaf olduğunu, bilirkişiliğin ancak dosya için sunumlara göre değerlendirme yapabileceğini, panel büyüklüğünün 5000 panelist olduğu ve her bir panelistin verilen enformasyonun 1. sırasında yer alan “...com.tr” internet alan adlı web sitesini,

istisnasız olarak ziyaret ettikleri kabulünde dahi, enformasyonda anılan web sitesine ait 33.411.040 adet ziyaret sayısına ulaşmaları için kabaca, (33.411.040 toplam ziyaret / 30 gün / 5000 panelist) hesabıyla her bir panelistin yaklaşık olarak her gün 223 kez sadece adı geçen web sitesine giriş yapması gerektiğini, panelist sayısının 10.000 olmasında bile günlük ziyaret sayısının yaklaşık 112 olacağını,

20.000 panelist ile ölçüm yapılsa bile örnek seçilen ziyaret sayısına ulaşılabilmesi için her bir panelistin günde yaklaşık 56 kez sadece “...com.tr” adresine giriş yapması gerektiğini ve bu durumun eşyanın doğasına aykırı olmakla doğal internet kullanıcısı normallerini yansıtmadığını, tarif edilen çözümlemenin, bilirkişiliğin davalı yan eylemlerinin “tahmine”, “tamamlamaya” ve “hesaplamaya” dayalı bir çalışma sonucu olduğu kanaatinin dayanağı olarak işaret olunduğunu, davalının “seçilmiş bir numune kitle üzerinden” veri toplayıcı olduğu ve “panelist” olarak adlandırılan gönüllü özel kişiliklerin internet ortamındaki davranışlarını,

çeşitli yazılımlar ile takip etmek suretiyle hangi web sitelerine girdiğini, ne kadar süre orada kaldığını, web sitelerinin içinde net tür içeriklerle ilgilendiklerini, inceleme konusu web sitesine hangi yöntemle ulaştıkları gibi bir dizi “trafik verisi” ile panelist’e ait yaş, cinsiyet, sosyoekonomik durum gibi demografik veriler ile IP adresi veya mobil cihaz GPS kaynaklarından elde ettiği coğrafi konum verilerinden oluşan “izleyici verisi” kümelerini elde ettiğini,

davalının tarif olunan yöntemlerle elde ettiği ham verilerde anormalliklerin veya ilgi alanı dışında bulunan unsurların bulunmasının beklendiğini ve bu nedenle davalının istatistik alanında faaliyet göstererek uhdesindeki veri kümesinin anlamlı bir enformasyon sağlamak üzere temizlenmesi ve hazırlanması süreçlerini işlettiğini, bu süreçlerin bilimsel temele dayalı istatistik yordamlar olduğunu, üretilecek bilgiyi kasıtlı olarak etkilemeye yönelik bir bulguya rastlanmadığını, davalının faaliyet etkinlik alanının,

ilgi alanı olan web sitelerine dair ziyaretçi profil ve trafik verilerini sentezleyerek ulaştığı edimlerinin genele atfetmek suretiyle enformasyon düzeyinde müşterilerine sağladığının değerlendirildiğini, dava konusu uyuşmazlık açısından davalının site üzerine kod yerleştirmek yolu ile davacıların sitelerine giren kişi ve tıklanma sayısını ölçme yöntemini terk ettiğini, davalının bu yöntem yerine artık sözleşme imzaladığı kullanıcılarının bilgisayarlarına bir yazılım yüklemek suretiyle gönüllü kullanıcıların hangi sitelere girdiklerini takibe ve buna ilişkin bilgileri toplamaya dayalı farklı bir yöntem tercih ettiğini,

sonrasında elde edilen veriler kategorilere ayrılmakta ve müşterinin spesifik taleplerine cevap veren veriler haline getirilmek suretiyle müşterilere satıldığını, davalı tarafından ulaşılan verilerin “tahmine”, “tamamlamaya” ve “hesaplamaya” dayalı bir çalışma sonucu somutlaştığını, davalının elde ettiği veri kümesinden anlamlı bir sonuca ulaşmak maksadı ile bilimsel temele dayalı istatistik yordamlar kullandığını, bilgiyi kasıtlı olarak etkilemeye yönelik bir faaliyeti gösteren bulguya rastlanmadığını, davalı tarafından müşterilere sunulan raporlarda kullanılan ölçümleme teknik ve metotlarının sağlıksız olduğunu,

gerçeği yansıtmadığını açıkça ortaya koyan bir delile rastlanmadığını, davalı tarafından panelistlerin hangi kriterlere göre seçildiğine, seçim sırasında herhangi bir taraflı tutumun veya manipülatif bir yönlendirmenin yapılıp yapılmadığına ilişkin dosyada somut veri bulunmadığını, davalının ulaştığı çözümlerin panelist tercihlerinden elde edilen verilerin bilimsel temele dayalı istatistiksel yöntemlerle hesaplandığını, davalının gerçekleştirdiği faaliyetin haksız rekabet teşkil ettiğinin kabulü için davalının söz konusu veri toplaması faaliyetlerinin tarafsız ve objektif bir biçimde gerçekleştirmediğinin,

verilerin hiçbir istatistiksel dayanaklarının olmadığının, kaynak gösterilmediğinin, veriler üzerinde oynamalar yapılarak bunların çarpıtıldığının, tıklanma sıralamalarında keyfi ve yanıltıcı oynamaların yapıldığının, toplanan verilerin çarpıtıldığının ve müşterileri yanıltacak bir hale getirildiğinin ispatlanmasının gerektiğini, davalının fiillerinin objektif veri analizine/istatistik yerine salt tahmine dayandığı hususlarının da davacılar tarafından ispatının gerektiğini,

davalının hizmet sunduğu reklam verenlerin benzer istatistik bilgileri ülkemizde faaliyet gösteren ...’a ait ... veya ... ’e ait arayüzlerden istifade ederek erişmelerinin de mümkün olacağını, davalının veri takip, depolama ve işleme faaliyetlerinde tekel konumunda olduğunu kabul etmenin mümkün olmayacağını, davalının birden fazla raporlama kaynağından istifade edebileceklerinin açık olduğunu, muhatabın yanıltıldığı veya olağan muhatap nezdinden davacıların gereksiz yere incitildiği/kötülendiği sonuçlarına ulaşılması için dosyada somut delillere rastlanılmadığını,

davalının dosyadaki belgelerinin başlıklarında sadece “gerçek kullanıcı” ibaresine yer verilmiş olduğunu, profesyonel kişilerden oluşan müşteri kitlesi tarafından farklı biçimde yorumlanmaya yol açabilecek ek bir ifadeye rastlanamadıklarını, davacılar tarafından sunulan rakip ... medyanın yayın organlarından olan ...

Gazetesi'nin yaptığı reklamda “IAB Türkiye İnternet Ölçümleme Araştırmasına” atıfta bulunularak, Ocak 2021 ve Mart 2021 tarihlerinde “gerçek kullanıcı” ve “sayfa görüntülenmesi” kategorilerinde ...com.tr internet sitesinin birinci olduğuna atıfta bulunulduğunu, davalı tarafından TTK m.55/1-a/1 hükmünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmasının güç bulunduğunu, davacıların TTK m.55/1-c hükmüne dayanabilmelerinin mümkün görülemediğini, somut olayda davalının Kurul Kararında üçüncü evre olarak belirtilen yöntemi kullandığın düşünüldüğünü, davalı tarafın bu verileri,

davacıların halkın erişimine açık olan internet sitelerine panelist giriş adedi üzerinden elde ettiğini ve sonrasında istatistiksel yolla yorumlayarak genele uyarladığını, TTK m.55/1-d bendinin öngördüğü şartların somut olayda gerçekleşemediğini, davalı tarafından elde edilen verilerde davacıların markaları, karıştırılma ihtimaline yol açacak biçimde bir kullanıma konu edilmediğini, davalının veri analizi sonuçlarında davacılara ait markaları kullanmasının esas itibariyle markasal bir kullanım niteliği taşımadığını,

davalının davacıların tescilli markalarının Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyinden ve itibarından haksız bir yarar elde ettiğini veya itibarına zarar verdiğini ya da ayırt edici karakterini zedelediğini gösteren bir kullanıma işaret eden delillerin de dosyada tespit edilemediğini, somut olayda davalının kullanımları sonucu sayılan hallerden birinin gerçekleştiğini gösteren delillere dosyada rastlanamadığından,

davacıların SMK m.7/3/(f) hükmüne dayanmalarının mümkün olamayacağını, davalının davacılara ait markaları hazırladığı raporlarda kullanmasının SMK m.7/5 kapsamında dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde kaldığını, bu bağlamda davacılara ait markaların davacı tarafından toplanan verilerde kullanılmasının, SMK m.7/5/b uyarınca “Malların veya hizmetlerin türüne, ya da diğer niteliklerine ilişkin açıklamalarda bulunulması” kapsamında kaldığını beyan ederek.

Davalının ölçümleme yönetiminin TTK m.54’te yer alan aldatıcı ve dürüstlük kuralına aykırı davranışlar kapsamında değerlendirilemeyeceğini, davalının ölçümleme yönetiminin TTK m.55/1/a/1kapsamında davacıları kötüleme vasfı taşımadığını, davalının ölçümleme yönetiminin TTK m.55/1/(c) ve (d) kapsamında davacıların iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma ve davacıların iş sırlarını ifşa vasfı taşımadığını, davalının ölçümleme yönteminde davacılara ait markaları kullanmasının, SMK m.7/3/(ç) ve (f) hükümlerine aykırılık teşkil etmediğini,

bu kullanımların SMK m.7/5 kapsamında dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde kaldığı yönünde görüş ve kanaat bildirdikleri anlaşılmıştır.

GEREKÇ E

Dava, haksız rekabetin ve marka hakkına tecavüzün tespiti, önlenmesi ve durdurulması davasıdır. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf yargı yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Dosya incelendiğinde;

davalı tarafından oluru alınan bir grup internet kullanıcısı üzerinden yapılan istatistiki değerlendirme sonuçlarının kasıtlı olarak davacılar aleyhine değiştirildiğine, yapılan ölçümlemenin istatistik bilimi kurallarına aykırı şekilde yapıldığına, davacılara zarar verecek veya kötüleyecek şekilde sunulduğuna, çalışma yönteminin gizlendiğine dair davacıların iddialarını ispatlayacak deliller sunulmadığı, bilirkişi raporu ile davalının yaptığı çalışmanın istatistik kurallarına uygun olduğunun belirlendiği, davacılara ait internet siteleriyle ilgili verilerin izinsiz kullanılmasının söz konusu olmadığı,

bu tür çalışmaların başka firmalar tarafından de gerçekleştirildiği, davalının bu konuda tekel olmadığının anlaşıldığı, davalının davacılar adına tescilli markaları kullanmasının, yaptığı çalışmanın sonuçlarını açıklayabilmek için SMK’nun 7/5-b maddesi uyarınca dürüst kullanım niteliğinde olduğu, marka haklarına tecavüzün söz konusu olmadığı kanaatine varılmıştır.Tespit edilen bu hukuki duruma göre, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre yapılan inceleme sonucunda;

ilk derece Mahkemesi kararında usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacılar vekillerinin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan gerekçe ile:1-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davacılar vekillerinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE,2-Alınması gereken 427,60 TL maktu harçtan, peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 346,90 TL eksik harcın davacılardan alınarak Hazineye irat kaydına, 3-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,4-İstinaf yargılama giderleri olarak.