İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2023/510 K.2023/765

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili davacı ve üstsoyu, İstanbul İli Çatalca İlçesi ...

Mahallesi ... ve ... parsel sayılı taşınmazlarda 100 yıldan fazla süreden beri maliki ve içinde kalan "..." isimli işletmenin marka sahibi işletmecisi olduğunu, taşınmazın tapusu ve üzerindeki yapıya ilişkin Yapı Kayıt Belgesinin müvekkil adına tescilli ve geçerli olduğunu, davalı idarenin, bir gün aniden yine müvekkile ait olan dava dışı komşu ... parsel sayılı taşınmazda aynı işletmenin devamı niteliğinde bulunan yapıyı, tapusu ve yapı kayıt belgesi olmasına rağmen ve usulüne uygun kesinleşmiş bir yıkım kararı olmaksızın yıktığını,

bu nedenle İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresinin hukuka aykırı yıkım işlemi nedeniyle markası zarar gören müvekkilin zararının tazmini için bilirkişi raporuyla ortadan kalktıktan sonradan arttırılmak üzere şimdilik maddi tazminat olarak 2.000 TL, manevi tazminat olarak 2.000 TL bedelin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, yargılama giderlerinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde; İdare tarafından gerçekleştirilen yıkım işleminin, Kamulaştırma Kanunu ve İSKİ Kanunu çerçevesinde, İSKİ içme suyu havzaları Yönetmeliğine uygun olarak yapıldığını, İdare adına tapuya tescil olunan parsel üzerindeki yapıların yıkımının gerçekleştirildiğini, İdare tarafından gerçekleştirilen yasa ve yönetmelikler doğrultusundaki işlemlerin, davacının marka değerine zarar vermek amacıyla değil, mülkiyet hakkı doğrultusunda yapılan tasarruf işlemleri olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI

Bakırköy 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 30/01/2023 tarihli 2022/308 E. - 2023/27 K. sayılı kararıyla; "...TTK'nun 5/A md'sinde açıkça "dava açılmadan önce" arabuluculuğa başvurma şartının öngörülmüş olması, arabuluculuk dava şartının HMK'da sayılan dava şartlarından farklı ve özel bir dava şartı olarak düzenlenmesi.

Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-2 maddesinde arabuluculuk tutanağının dava dilekçesine eklenmemesi halinde bu hususta 1 haftalık kesin süre verileceğinin ve davanın usulden reddedileceğinin yer alması ve bu usulün HMK'da düzenlenen dava şartı yokluğunda izlenecek usulden farklı olması ve son tahlilde sonraki kanunun öncekine;

özel kanunun genel kanuna göre uygulama önceliğinin olması genel prensipleri gereği arabuluculuk yoluna başvurulması dava şartının sonradan tamamlanabilir nitelikte bulunmadığı aksi halin kabulünün, yani yargılama sırasında tamamlanabilir olduğunun kabulünün kanunun getirmek istediği değişikliğin özüne aykırı olacağı, kanunun amacının mümkün olduğunca dava yoluna gitmeksizin uyuşmazlıkları arabuluculuk safhasında çözmek olduğu,

zaten yargılaması devam eden uyuşmazlıkta davalının arabuluculuk yolu ile çözüme yanaşmasının zor oluşu, devam eden yargılamada davacıya bu imkanın tanınmasının arabuluculuğu yalnızca tamamlanacak bir formaliteye dönüştüreceği, kanun koyucunun amacının bu olmadığı, bu nedenle "dava açılmadan önce" şeklinde açık ve net bir düzenleme tercih edildiği hukuki ve vicdani kanaatiyle, davacının arabuluculuk yoluna dava açılmadan önce başvurmaması nedeniyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURUSU

Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; arabuluculuğa başvuru bir dava şartı olarak görünmekte ise de, davalının bir kamu idaresi olduğundan arabuluculuğa tabi olmadığını, kaldı ki arabuluculuk sonucunu belgelendirememe sebebinin, davacının şahsi bir sebebi olduğunu, bu sebebe istinaden HMK 95-96 Maddeleri uyarınca arabuluculuk son tutanağının sunulması için verilen sürenin eski hale getirilmesini talep ettiklerini, davacı vekilinin öz kardeşinin lösemi hastası olup, hastalığı nüksettiğinden hastanede yattığını,

başka kardeşi olmadığından bu güne kadar hastanede refakatçi olarak kaldığından evrakı sunma fırsatı olmadığını, dilekçe ekinde bu hususu ispatlayan evrakların sunulduğunu, davanın reddi kararı ile birlikte 15.000 TL karşı vekalet ücretine hükmedilmişse de, müddeabihin 4.000 TL olduğunu, verilecek karşı vekalet ücretinin bu miktarı geçtiğinden kararın bu yönüyle de hukuka aykırı olduğunu beyanla, mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekilinin 27/02/2023 tarihli arabuluculuk son tutanağını ibraz ettiği, tutanak içeriğinden davacı tarafça, 04/02/2023 tarihinde arabulucuya başvurulduğu ve tarafların anlaşamadığına ilişkin tutanak ibraz edildiği anlaşılmıştır.

GEREKÇ E

Davacı vekilinin dava dilekçesinde; davacının maliki olduğu taşınmaz üzerindeki yapının usulüne uygun kesinleşmiş yıkım kararı bulunmaksızın davalı tarafça yıkılması nedeniyle, davacının markasının zarar gördüğünü beyanla, şimdilik 2.000 TL maddi ve 2.000 TL manevi tazminat talepli dava açtığı, ilk derece mahkemesince arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediğinden bahisle, davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde; davalının kamu idaresi olduğu, davanın arabuluculuğa tabi olmadığı,

arabuluculuk tutanağının davacı vekilinin kardeşinin hastanede yatması nedeniyle yanında refakatçi olarak kaldığından ibraz edilemediği ve tutanağın ibrazı için verilen sürenin eski hale getirilmesini talep ettiklerini, hükmedilen vekalet ücretinin müddeabihi aştığını ileri sürmüştür.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen maddeye göre : MADDE 5/A- (1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." hükmü düzenlenmiştir.Davanın arabuluculuğa tabi davalardan olup olmadığının değerlendirilmesinde, davanın TTK 4. Madde de düzenlenen mutlak yada nispi ticari davalardan olup olmadığının tespiti gerekmektedir.

Davacının dava dilekçesinde "..." markasının sahibi olduğunu, bu ismi taşıyan işletmenin bulunduğu yapının davalı tarafça usulsüz olarak yıkılması nedeniyle markasının zarar gördüğünü ileri sürdüğü anlaşılmıştır. 6102 Sayılı TTK 4. Madde de, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile, tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın (d) bendinde.

"Fikri mülkiyet hukukuna dair mevzuatta düzenlenen davaların" ticari dava olduğunun hükme bağlandığı anlaşılmıştır.

Davacı tarafça tescilli marka hakkına dayanılarak, davalının fiili nedeniyle markasının zarar gördüğü ileri sürülerek maddi ve manevi tazminat talep edilmekle, davada TTK 5/A maddesi gereğince arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu, davalının tacir olmamasının sonuca etkili olmadığı, davalı vekilinin ileri sürdüğü mazeretin kabul edilebilir olmadığı, ilk derece mahkemesince dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesinin yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; mahkemece hükmedilen vekalet ücretinin hatalı olduğunu ileri sürmüştür. Mahkemece davalı lehine " AAÜT'nin 7. Maddesinin 2. Fıkrası gereğince 15.000,00 TL vekalet ücretine" hükmedilmiştir. Davacı vekilinin maddi tazminat talebinin 2.000 TL, manevi tazminat talebinin 2.000 TL olduğu anlaşılmıştır.

Hüküm tarihinde yürürlükte olan AAÜT'nin 7/2 maddesinde, davanın dinlenebilmesi için kanunlarda ön görülen ön şartın yerine getirilmemiş olması nedeniyle reddine karar verilmesinde; "tarifenin ikinci kısmı, ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere, tarifenin üçüncü kısmına göre vekalet ücreti belirleneceği", tarifenin 13/2 maddesinde gereğince, "tarifelerin üçüncü kısmına göre belirlenecek ücretin, kabul veya reddedilen miktarı geçemeyeceği" düzenlenmiştir.

Mahkemece tarifede yazılı usule uyulmaksızın 15.000 TL maktu vekalet ücretine hükmedildiği anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, davalı yararına maddi tazminat yönünden 2.000 TL, manevi tazminat yönünden 2.000 TL olmak üzere, toplam 4.000 TL vekalet ücretine hükmedilmesine, hükmün diğer kısımlarının aynen tekrarına karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan gerekçe ile:1-Davacı vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,2-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince BAKIRKÖY 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ'nin 30/01/2023 tarihli 2022/308 E. - 2023/27 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Davacının davasının dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine,4- İlk derece yargılaması yönünden;a-Alınması gereken 179,90 TL harçtan, peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 99,20 TL harcın, davacıdan alınarak hazineye irad kaydına, b-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

c-Davalı kendisini vekil aracılığı ile temsil ettirdiğinden AAÜT'nin 7/2 ve 13/2 Maddeleri gereğince,maddi tazminat yönünden 2.000 TL, manevi tazminat yönünden 2.000 TL olmak üzere, toplam 4.000 TL vekalet ücretine hükmedilmesine, davacıdan alınarak davalıya verilmesine,ç-Kalan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine, 5-İstinaf yargılaması yönünden; a-Davacı vekilinin istinaf talebi kabul edildiğinden,