İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2018/1568 K.2021/633

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin davalı şirkete ait binanın inşaat sonrası cam temizliği ve ofis temizliği işini üstlenerek edimlerini yerine getirdiğini, hizmet bedeli olarak 15/04/2015 tarih ve 3.794,40 TL ve 25/04/2015 tarih ve 991,20 TL bedelli faturalar düzenlendiğini, ancak temizlik sırasında camların çizildiği ileri sürülerek ödeme yapılmadığını, temizlik sırasında camların çizildiğine dair kanıt bulunmadığını, çiziklerin ne zaman gerçekleştiğinin belli olmadığını,

temizlikten 20 gün sonra 22/04/2015 tarihinde davalının mobilya temizliği işi konusunda de teklifte bulunduğunu ve teklifin kabul edilerek temizliğin yapıldığını, camda çizik oluştuğunu ileri süren davalının yeni iş teklif etmesinin çelişkili olduğunu, alacaklarının tahsili için yapılan takibe davalının haksız itiraz ettiğini belirterek davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takibe itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın % 20'si oranında icra tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevabında; davacının yaptığı temizlik işinden sonra ofise sıfır olarak takılmış camlarda çiziklerin oluştuğunu, çiziklerin hatalı temizlik işleminden kaynaklandığını, çiziklerin farkedilmesi nedeniyle davacıya 04/06/2015 tarihli ihtar keşide edilerek zararlarının tazminin istendiğini, zararın tazmin edilmemesi üzerine delil tespiti yapılarak rapor alındığını, raporda; -çizikler nedeniyle 26 birim bölme camların, 2 adet cam kapının ve 3 adet pencere camının değiştirilmesi gerektiği ve bedelinin 20.617,00 TL olduğunu, çiziklerin temizlik esnasında kullanılan malzemelerden kaynaklandığının belirtildiğini, alacakları davacının alacağından fazla olup takas definde bulunduklarını belirterek davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; hizmetin verildiği ve bedeli hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, bilirkişi raporuna göre çiziklerin temizlik esnasında kullanılan malzemeden kaynaklanmadığı, temizlik işinin ayıplı ifa edildiğinin ispatlanamadığı, davacının hizmet bedeli alacağının bulunduğu, ancak davalının takipten önce temerrüte düşürüldüğü ispatlanamadığından işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının 4.785,60 TL asıl alacak yönünden takibe itirazının iptaline, davalının asıl alacağın % 20'si tutarında icra tazminatına mahkum edilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ Davalı vekili istinaf talebinde; tespit dosyasında alınan raporda çiziklerin temizlik sonrasında oluştuğunun belirtildiğini, mahkemede alınan raporda ise çiziklerin temizlik esnasında oluşmayacağı, çiziklerin imalat hatası, nakliye veya montaj sırasında oluşabileceğinin ifade edildiğini, mahkemece tespit raporu ile bilirkişi raporu arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulduğunu, davacı tanıklarının temizlik sırasında camlarda çizik farketmediğini beyan ettiklerini, buna göre temizlik esnasında çiziklerin bulunmadığını, takasın ileri sürüldüğü davada alacağın likit olmadığını ve icra tazminatına hükmedilemeyeceğini belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep ve istinaf etmiştir.Davacı vekili, istinaf talebinin reddini istemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE Dava, hizmet bedelinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptaline ilişkindir.Dosya kapsamına göre, davacının 15/04/2015 tarih ve 3.794,40 TL ve 25/04/2015 tarih ve 991,20 TL bedelli fatura bedeli toplam 4.785,60 TL asıl alacak ve 129,13 TL işlemiş faizin tahsili için davalı aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı sayılı dosyası ile takip başlattığı, davalının yasal süresinde borca ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz dilekçesinin davacı alacaklıya tebliğ edilmediği ve davacının takibe itirazın iptali için eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, yukarıda yazılı nedenlerler ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı taraf karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Taraflar arasında verilen temizlik hizmeti ve bedeli hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık, davacı tarafın temizlik hizmetini yerine getirirken camlarda çizik oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.Davacı tanıkları; kullandıkları bezlerin camlarda çizik oluşturmayacağını, sürekli kullanılan bezler olduğunu, temizliği usulüne uygun yaptıklarını ve camlarda çizik oluşmadığını, temizlik esnasında daha önceden oluşmuş çizik farketmediklerini beyan etmişlerdir.Tespit raporunda;

sert uçlu bezlerin camlar üzerindeki kir ve tozu tutarak tüm yüzeye yayması neticesinde zımpara kağıdı gibi etki yaratacağı ve çiziklerin oluşabileceği, temizlik esnasında yumuşak bezlerin kullanılması gerektiği, 2 adet cam kapıda, 26 adet cam bölmede ve 3 adet pencere camında oluşan çizikler nedeniyle camların değiştirilmesi gerektiği, çiziklerin silme sırasında kullanılan bezlerden kaynaklanmış olabileceği, değiştirilmesi gereken camların bedelinin 20.671,00 TL olduğu belirtilmiştir.İlk derece mahkemesinde alınan 31/07/2017 tarihli rapor ve 13/12/2017 tarihli ek raporda;

sertlik derecesi (0) olan camlarda bulunan toz ve kirin (6) sertlik derecesine sahip cam yüzeylerde temizlik esnasında çizik oluşturma olasılığı olmadığı, imalat, nakliye veya montaj sırasında oluşmuş çiziklerin temizliğin yapılması ile görünür hale geldiği belirtilmiştir.Davalı taraf verilen temizlik hizmeti ve hizmet bedeli konusunda bir itirazda bulunmamakla birlikte birlikte temizlik sırasında camların çizildiğini ve zararın bedelinin davacının alacağından fazla olduğunu belirterek zarar bedelinin davacının alacağı ile takas ettiklerini savunmuştur.6102 Sayılı TTK'nın 23/1-c maddesi tacirler arasındaki hizmetin ayıplı olması halinde

yapılması gereken işlemleri düzenlemektedir. Anılan maddeye göre hizmet alan tacir, malın ayıplı olduğu açıkça belli değilse, malı teslim aldıktan sonra malı incelemek veya incelettirmek, malın ayıplı olması halinde 8 gün içinde bu durumu hizmet verene iletmek durumundadır (Yargıtay 23. HD'nin 2016/991 Esas, 2018/5119 Karar sayılı kararı).

Somut olayda, davalının verilen hizmetin ayıplı olduğuna ilişkin davacıya ayıp ihbarında bulunduğu görülmektedir.Ancak HMK'nın 190. maddesi uyarınca ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Mahkemece alınan raporda, camlarda biriken kir ve tozun silme sırasında çizik oluşturmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir.

Tespit raporunda ise kanaate dayalı olarak sert uçlu bezlerin camlardaki kiri tutarak zımpara etkisi yaratabileceği ve camlarda oluşan çiziklerin silme esnasında kullanılan bezlerden kaynaklanmış olabileceği ifade edilmiştir. Davalının ayıplı hizmet verildiği savunmasına dayanak tespit raporunda kesin bir kanaat ifade edilmiş değildir. İlk derece mahkemesinde alınan raporda ise bu şekilde temizlik esnasında camlarda çizik oluşturmayacağı belirtilmiştir.

Hal böyle olunca davalının temizlik sırasında camların çizildiği yönündeki iddiası ispatlanmış değildir. Ayrıca dava konusu alacak hizmet ilişkisinden kaynaklanmakta olup miktarı (likit) belirlenebilir mahiyettedir. Bu nedenle mahkemece davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi de yerindedir.

Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesi kararında hukuka aykırılık görülmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve hukuka uygun olduğundan HMK'nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE,2--Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa gereğince alınması gereken 326,90-TL nispi karar ve ilam harcının,