İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2018/1650 K.2021/775

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA: Davacı vekili 24/05/2017 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin basit yönetim site hizmetleri olarak bir çok apartman ve site yönetimi ile anlaşmalar imzalayarak onlar adına iş gördüğünü, taraflar arasında 10/08/2015 tarihinde temizlik hizmet sözleşmesinin imzalandığını, müvekkilinin davalı ... yönetiminin ortak alan temizlik hizmetlerini yürüttüğünü, 30/07/2015 tarihinde imzalanan danışmanlık hizmet sözleşmesi uyarıncada müvekkilinin site yönetiminin aidat takip site yönetim yazılımı ve sistem danışmanlığı görevlerini icra ettiğini,

taraflar arasında imzalanan bu sözleşmelere rağmen site yönetiminin üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, müvekkiline ücret ödemesi yapmadığını, davalı tarafa ihtarname gönderilerek sözleşmenin feshedildiği ve ücretlerin ödenmemesi halinde yasal yollara başvurulacağının belirtildiğini, alacağın tahsili amacıyla Kocaeli ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının takibe yapmış olduğu itirazının haksız olduğunu iddia ederek, itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı ..., davaya karşı yazılı veya sözlü beyanda bulunmamıştır.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; davacının davalı hakkında fatura alacağının tahsili amacıyla takip başlattığı, ayrıca faturaların davalı tarafa tebliğ edildiği ve davalı tarafça faturaların süresinde iade edildiği, taraflar arasındaki ihtilaflı tutarın 28.030,74 TL olduğu, hizmetin verildiğine dair tarafların ticari defter ve kayıtlarında bir kayıt bulunmadığı anlaşıldığından, davacı tarafın yemin deliline dayanmaması nedeniyle araştırılacak başka bir husus kalmadığı gerekçesiyle ispatlanamayan davanın davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Karar, davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf nedenleri olarak; iddialarını tekrar ederek, ticari defterler yerine bilirkişiye süresinde sunulmayan davalıya ait bir takım gerçeğe aykırı belgelerin esas alındığını, icra takibi tarihinde herhangi bir ödeme olmaması nedeniyle dava açıldığını, bilirkişi raporunun usul ve yasaya aykırı olduğunu, fotoğraflar incelendiğinde görüleceği üzere davacı müvekkiline ait olan ve dava konusu takibe ve faturalara konu olan malların halen davalı sitede kullanıldığının açık olmasına rağmen bunun keşifte nasıl görülmeyerek rapora yazılmadığının anlaşılamadığını belirterek, kararın ortadan kaldırılmasını istemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan cari hesap alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine karşı itirazın iptali davasıdır.Tarafların sıfatı dikkate alınarak öncelikle mahkemenin görevli olup olmadığına dair dava şartının resen incelenmesi uygun görülmüştür.Taraflar arasında dosya içerisindeki örnek sözleşmelerden, temizlik hizmet sözleşmesi ve danışmanlık hizmet sözleşmesinin imzalandığı anlaşılmıştır.

28.11.2013 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun, yasanın 87.maddesi gereğince yayım tarihinden itibaren altı ay sonra 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 3.maddesine göre, tüketici, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, tüketici işlemi, mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileride dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına veya hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekalet, bankacılık ve benzeri sözleşmelerde dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder.

6502 sayılı yasanın 73.maddesi bu kanunun uygulanması ile ilgili her türlü ihtilafa tüketici mahkemelerinde bakılacağını öngörmüştür. Bir hukuki işlemin 6502 sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için taraflardan birinin tüketici olması gerekir.

6502 sayılı yasanın 83/2. fıkrasında “Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez.”düzenlemesine yer verilmiştir. Yasanın açık düzenlemesi ve belirtilen yasa maddeleri karşısında davacı şirket her ne kadar tüketici değilse de davalı ... tüketicidir.

Verilen hizmetin, davalı ... yönetimine verildiği kuşkusuzdur. Bir davanın ticari dava olup olmadığı ise 6102 sayılı TTK nun 4. maddesinde belirtilen ilkelere göre belirlenmektedir. Somut davada olduğu gibi, her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olmayan hususlardan doğan hukuk davaları TTK 4. maddesi gereğince ticari dava olarak kabul edilmemektedir.

Aynı yasanın 5.maddesinde ise ticaret mahkemelerinin görevi düzenlenmiş ve aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesinin tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olduğu belirtilmiştir.

Yasal düzenleme kapsamında Tüketici Mahkemesinin görevli olduğunun kabulü ile davanın mahkemenin görevi ile ilgili dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken işin esası ile ilgili karar verilmiş olması yerinde olmamıştır. 6100 sayılı HMK'nın 1.maddesinde; mahkemelerin görevinin ancak kanunla düzenleneceği, göreve ilişkin kuralların kamu düzeninden olduğuna yer verilmiştir.

Aynı yasanın 114/1-c bendinde ise mahkemenin görevli olması dava şartları arasında sayılmıştır. 115. maddesinde, mahkemenin dava şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracağı, 2.fıkrada ise dava şartı noksanlığının tespiti halinde davanın usulden reddine karar verileceği düzenlenmiştir. Yasal düzenleme emredici niteliktedir. Görev, kamu düzenine ilişkin olduğundan taraflar yararına usulü kazanılmış hak oluşturması mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle ve özellikle 6100 sayılı HMK'nın görev ile ilgili düzenlemeleri ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümleri kapsamında Tüketici Mahkemesinin görevli olması nedeniyle görevsizlik kararı verilmeksizin işin esası ile ilgili karar verilmiş olması isabetli olmamakla birlikte söz konusu hata yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek yeniden karar verilmesi için davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere, 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin KABULÜNE, 2-Kocaeli 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/557 Esas, 2018/203 Karar ve 22/03/2018 tarihli kararının KALDIRILMASINA,3-a) Davanın 6100 sayılı HMK'nın mahkemenin görevli olması ile ilgili 114/1-c bendi gereğince dava şartı yokluğundan aynı yasanın 115/2. fıkrası uyarınca usulden REDDİNE,b)6100 sayılı HMK'nın 20. maddesi gereğince,

kararın tebliği tarihinden itibaren iki hafta içerisinde taraflardan birinin mahkemeye başvurması halinde dosyanın görevli Kocaeli Tüketici Mahkemesine gönderilmesine,c)Aksi taktirde davanın açılmamış sayılmasına dair görevsizlik kararı veren mahkemece resen hüküm tesis edilmesine,

d)HMK 331/2.fıkrası gereğince yargılama giderleri hakkında görevli mahkemece karar verilmesine,4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununu gereğince alınması gereken 59,30 TL harçtan davacı tarafça peşin olarak karşılanan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,40 TL'nin davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,5-Davacı tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde,