İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2018/1751 K.2021/843

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; taraflar arasında taşınmazların kazı işlerinin yapılması ile ilgili yapılan anlaşma gereği, müvekkilinin toplam 9.682,22 m3 harfiyat işlemi yaptığını, bu işin bedelinin 181.233,40 TL olduğunu, bunun dışında iş makinesinin çalışması ve muhtelif işlemler için 8.480,00 TL tutarında iş yapıldığını, toplam alacaklarının 189.713,33 TL olup, davalının bu borca istinaden 128.000,00-TL'lik ödeme yaptığını, bakiye 61.713,33TL alacaklarının ödemediğini, ayrıca belirtilen arsaya giden duvar için, iş makinası ve moloz dökümünden ötürü10.500,00-TL alacakları olup,

toplamda 72.213,30-TL'nin ödenmesine ilişkin davalıya ihtarname gönderildiğini, ödeme yapılmaması üzerine Körfez İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyası ile takibe geçtiklerini, davalının takibe haksız itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile takibin devamına, borçlu aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davali vekili cevap dilekçesinde özetle; taşınmazın kazı işlemlerinin yapılması için m3 birim fiyatı 15,00 TL üzerinden anlaşıldığını, m3 birim fiyatı 23,00 TL olan başka anlaşma bulunmadığını, toplam kazı alanının 4.200 m3 olduğunu, ayrıca davacı taraf ile sözlü olarak davacıya ait makinelerin çalışması ve inşaat alanındaki diğer işlerin yapılması için anlaşma yapılmasına rağmen bu işlerin tamamlanmadığını, davacıya yapılan ödemelere rağmen yapılmayan iş bedeli 45.906,70-TL'nin taraflarına ödenmesi için davacıya ihtarname gönderildiğini ve takip başlattıklarını, fazla ödemenin tahsili için itirazın iptali davası açacaklarını belirterek davanın reddine ve davacının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI İlk Derece Mahkemesi; resmi belgelere göre harfiyat hesabı yapan bilirkişi ek raporunda, davacının davalıdan 33.990,89 TL asıl alacağı ve 620,82 TL işlemiş faiz alacağı bulunduğunun tespit edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile takibin 33.990,89 TL asıl alacak ve 620,82 TL işlemiş faiz yönünden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit olmadığından davacının icra tazminatı talebinin reddine, reddedilen kısım yönünden şartları oluşmadığından davalının icra tazminatı talebinin de reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ Davacı vekili istinaf talebinde; müvekkilinin 9.682,22 m3 harfiyat işi yaptığını, kazı alanında davalının başka yerden getirttiği harfiyat serili olup, bu kısmın dikkate alınmadığını ve işin eksik hesaplandığını, resmi döküm sahasına dökülen harfiyat bedeli için 23,00 TL'den anlaşılmasına rağmen bilirkişilerin fiyatı 21,50 TL olarak belirlediğini, müvekkilinin alacağı bulunduğu kesin olup, icra tazminatına hükmedilmemesinin de hatalı olduğunu, asıl ve ek rapor arasında çelişki bulunduğunu belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın kabulünü talep ve istinaf etmiştir.Davalı vekili istinaf talebinde;

harfiyat miktarının yanlış hesaplandığını, bu miktarın azami 7.215,96 m3 olarak hesaplandığını, davacının toplam resmi dökümünün 4.510 m3 olduğunu, m3 birim fiyatı için 15 TL'den anlaşma yapılmasına ve bu harfiyatın taşınacağı yerin 23 km olmasına karşın, daha kısa mesafeye 23,00 TL'den anlaşma yapılmasının mümkün bulunmadığını, davacıya ait iş makinesinin çalışma bedelinin neye göre 10.500,00 TL olarak hesap edildiğinin belli olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzeni ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde. Dava, hizmet bedelinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.Dosya kapsamından; davacı tarafından davalı aleyhine 72.213,30 TL asıl alacak ve 10.051,01 TL işlemiş faiz ve 429,49 TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 82.693,80 TL'nin tahsili için takip başlatıldığı,

davalının takibe itirazı üzerine itirazın iptali için eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.Mahkemece, davacının davalıdan 33.990,89 TL asıl alacağı ve 620,82 TL işlemiş faiz alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, taraflar karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Taraflar arasında, harfiyat işi yapılması hususunda sözleşme bulunduğu ve davalının iş karşılığında davacıya 128.000,00 TL ödediği ihtilafsız olup, uyuşmazlık, yapılan işi miktarı, işin birim fiyatı,

davacının bakiye alacağı bulunup bulunmadığı ile davalının fazla ödeme yapıp yapmadığı hususlarında toplanmaktadır.Bilirkişi heyeti 17/06/2016 tarihli raporlarında; davacının yaptığı toplam kazı miktarının 8.286,69m3, hafriyat işinin bedelinin ise 157.904,70-TL olduğu, davacının kazı ve hafriyat işi dışında ek iş olarak çevre düzenlemesi, inşaat etrafı dolgusu, çevre istinat duvarı, için toplamda 10.500,00-TL'lik ek iş yaptığı, davacının yaptığı toplam iş bedelinin 168.404,70-TL olacağı, taraflar arasında davalı müteahhidin 128.000,00-TL ödeme yapıldığı konusunda bir ihtilaf bulunmadığı, davacının alacağının KDV dahil 40.404,70-TL olduğu,

temerrüt tarihinin 2.ihtar tarihi olan 14/03/2014 olduğu, geçen sürede davacının avans faizi ile birlikte toplam alacağının 40.932,21-TL olduğu belirtilmiştir.Bilirkişi heyeti ek raporunda ise.

4.200 m3 harfiyatın davalının gösterdiği yere, 4.086,98 m3 harfiyatın ise resmi döküm sahalarına döküldüğünü, davalının gösterdiği yere dökülen harfiyat bedeli için m3 birim fiyatının taraflar arasında 15,00 TL olarak belirlendiği, resmi döküm sahalarına harfiyat döküm maliyet bedelinin 21,50 TL/m3 olduğu, buna göre davacının 150.870,07 TL hafriyat işi yaptığı, ek iş bedelinin 10.500,00 TL olduğu, davacının yaptığı toplam iş bedelinin KDV dahil 161.370,07 TL olduğu, davalı müteahhidin davacıya 128.000,00 TL'lik ödeme yaptığı konusunda herhangi bir ihtilaf bulunmadığı,

ödemeler düşüldükten sonra davacının bakiye alacağının KDV dahil 33.370,07 TL olduğu, temerrüt tarihinin 1.ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren başlayan avans faizi ile birlikte toplam alacak miktarının 33.990,89-TL olduğu beyan edilmiştir. Davacı, yaptıkları harfiyat işinin eksik hesaplandığını, harfiyat alanında daha önce serili harfiyatın mahkemece dikkate alınmadığını ileri sürmüştür. İşin yapıldığını ispat külfeti yüklenici davacıya aittir.

Bilirkişi heyetince resmi belgeler dikkate alınarak toplam yapılan harfiyat işinin miktarı 8.286,98 m3 olarak belirlenmiş olup, davacı fazla iş yaptığını usulüne uygun delillerle ispatlayamamıştır.

Bunun yanında davacı istinaf talebinde icra tazminatına hükmedilmesi gerektiğini de ileri sürmüşse de, takip konusu eksik iş bedeli belirli ve likit olmayıp yargılama ile belirleneceğinden, mahkemece icra tazminat talebinin reddine karar verilmesinde de isabetsizlik bulunmamaktadır.Davalı ise, resmi döküm sahasına dökülen harfiyatın birim fiyatının da 15.00 TL/m3 olduğunu, yapılan harfiyat işinin fazla belirlendiğini ve ayrıca 10.500,00 TL iş bedelinin neye göre belirlendiğinin belli olmadığını belirterek karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur.

Yapılan harfiyat işinin miktarına ilişkin olarak resmi belgelere göre bilirkişi heyetince yapılan tespitte hukuka aykırılık bulunmayıp, davalı tarafın yapılan harfiyat işine yönelik itirazı yerinde değildir.

Öte yandan tarafların davalının gösterdiği alana dökülecek harfiyat bedelini 15,00 TL/m3 olarak belirlediği, resmi harfiyat döküm sahasına nakliye ve döküm bedelinin maliyetinin ise 21,50 TL/m3 olacağı tespit edildiğinden, davalının resmi harfiyat döküm sahasına dökülen harfiyatın birim bedelinin de 15,00 TL olması gerektiği yönündeki istinaf talebi yerinde değildir.

Yine davacının harfiyat işi dışında ek iş olarak çevre düzenlemesi, inşaatın etrafının dolguları, çevre istinat duvarı yapımı işinde kullanılan iş makinesi çalışma bedeli olarak toplamda 10.500,00 TL ek iş yaptığı anlaşıldığından, davalının bu husustaki istinaf talebinin de reddi gerekir.Açıklanan nedenler ile tarafların istinaf taleplerinin HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davacı ve davalı tarafın istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan REDDİNE,2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa gereğince alınması gereken 59,30-TL maktu karar ve ilam harcının, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 35,90-TL harçtan mahsubu ile bakiye 23,40-TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,

3-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa gereğince alınması gereken 2.321,91-TL nispi karar ve ilam harcının, davalı tarafından peşin olarak yatırılan 581,00-TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.740,91-TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 4-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda,