İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2018/2171 K.2018/1588

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREGİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket nezdinde .... numaralı iş yeri sigorta poliçesi ile sigortalı bulunan.... Ltd.

Şti'nin kiracı sıfatıyla kullanmakta olduğu Hobyar mahallesi, ...Eminönü/Fatih adresindeki iş yerinde 04.05.2015 tarihinde şehir şebeke su hattının tıkanıp taşması sonucu fotoğrafçı olarak faaliyet gösteren sigortalı iş yerinin yoğun su sirayeti sonucunda hasar meydana geldiğini, söz konusu hasarın müvekkil şirket ihbarı üzerine olay ile ilgili bilgi ve belgeler toplanmış ve sigortacılık kanunu 22. maddesi gereğince kusur ve hasar ile ilgili bağımsız uzman eksper tayin edildiğni, sigorta eksperi ...Ltd.

Şti. tarafından mahallinde yapılan inceleme ve çalışmalar neticesinde düzenlenmiş olan 14920. sayılı ve 04.08.2015 tarihli yangın sigortası kati ekspertiz raporunda, fotoğrafçı olarak faaliyet gösteren iş yerinin yoğun su sirayeti sonucu duvar kağıtlarının kabardığı, boyaların kabardığı, iş yeri içerisinde bulunan kamera çantalarının ve paraflaşlann suya maruz kaldığı, hasarın şehir su şebeke hattının tıkanıp taşması sonucu olduğu kanaatine varıldığı, sigortalıya İSKÎ'ye müracaat yapılması tavsiye edildiği, rücu sorumlusunun ÎSKİ olduğu ve teminat dahilindeki toplam hasarın 6.082.50.

TL olduğu tespit ve rapor edildiğini, şu aşamada davaya konu maddi olay, dava dışı sigortalının kiracı sıfatıyla kullanmakta olduğu iş yerinde meydana gelen hasar bedelinden dolayı kurulu davalıya rücusu olgusuna dayanmakta olduğunu, yukarıda anılan ekspertiz raporu ve diğer belgeler ışığında dava konusu olan olayda meydana gelen maddi hasarlardan %100 oranında davalının sorumlu olduğunun ortaya çıktığını, bu nedenle müvekkili şirket tarafından davalıya 03.09.2015 tarihli ihtarname gönderildiğini, davalının 21.10.2015 tarihli cevabı yazısının olumsuz olması nedeniyle olumlu netice alınamadığını,

davaya konu su sirayeti neticesinde meydana gelen maddi hasar müvekkili şirketçe ödenmiş olup, anılan hasardan sorumlu olan davalı aleyhine yasal süre içerisinde İstanbul .... İcra müdürlüğnün .... E. sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatılmış ve borçlu tarafından takibe iti- raz edildiğinden iş bu davanın ikame edilmesinin zorunlu olduğunu, belirterek davalı tarafindan İstanbul.... İcra Müdürlüğü'nün, ....

E. sayılı dosyasına vaki itirazın iptaline takibin devamına. davalının haksız itirazlarından dolayı %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve ücreti vekaletin davalılara tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmektedir.

SAVUNMA

Dosyada mevcut davalı vekilinin 09.05.2016 tarihli davaya cevap dilekçesinde, huzurdaki dava, davacının sigortalısına ödediği 6.313.47.

TL hasar bedelinin müvekkil îden tahsiline karar verilmesi talebiyle açıldığını, ancak dava yersiz ve mesnetsiz olup, reddinin gerektiğini, müvvekkili idare İSKİ'nin 3305 sayı ile değişik 2560 sayılı yasa ile İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek, bu amaçla gereken her türlü tesisi kurmak ve kurulu olanları devralıp işletmek üzere kurulduğunu, davalı idarenin ifa ettiği görevin kamu görevi ve kamu hizmeti olduğunu, kamu hizmetinin yerine getirilmesi sırasında meydana geldiği iddia edilen zararın idari yargı alanında hizmet kusuru olacağının aşikar olduğunu, pek tabii taraflar arasında sözleşme,

satış gibi özel hukuka ilişkin işlemler söz konusu olduğundan özel hukuk hükümleri geçerli olacağını, bu durumun tüm kamu kurumları için de geçerli bir durum olduğunu, dava konusu olayda ise özel kuk hükümlernin geçerli olmadığını, İ.Y.U.K. hükümlerinden uygulanmasını gerektiren tam yargı davasının konusunu oluşturan bir zarar durumu söz konusu olduğunu, bir kamu kurumu tarafindan kamu yasaları uyarınca yapılmış olan tesislere bakma ve o tesisleri kullanma yükümlülüğünün, yine kamu yasalarından kaynaklanan bir yükümlülük olduğunu, o halde anılan nitelikteki bir kamu tesisinin gerek yapılanmasındaki,

gerekse kullanılması ve ya muhafazasındaki kusurdan doğan zararlar idari ve karar ve eylemlerden doğan zararlar niteliğinde bulunduğundan onların ödetilmesine dair isteklerin ekte sunulan 11/02/1959 günlü ve 17/15 sayılı Y.İ.B. kararına göre tam yargı davasını oluşturacağı yüksek mahkemenin yerleşmiş kararlarından olduğunu, haksız fiil sebebiyle tazminat davası ile hizmet kusuru sebebiyle tazminat davası temelde aynı olmakla birlikte zararı meydana getiren kamu idaresi olduğunda bu zararın tazmini tam yargı davasının konusu oluşturduğu- nu, görülen hizmet kamu hizmeti olduğunu,

03.03.2008 ve 05.04.2010 tarihli uyuşmazlık mahkemesinin kararında da görüleceği üzere bu tip davalarda idari yargının görevli olduğu kabul edildiğini, bu nedenle açılan davanın görev yönünden reddi gerektiğini belirterek, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmektedir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi, 2018/173 Esas 2018/502 Karar sayılı kararında özetle; İş bu davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasında yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 6.082,50-TL üzerinden devamına, takipten sonra asıl alacak olan bu miktara yasal faiz uygulanmasına, fazla istemin reddine, %20 icra inkar tazminatı tutarı 1.216,50-Tl nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, şeklinde karar vermiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekilinin yasal süresi içinde sunduğu, 07/08/2018 havale tarihli istinaf dilekçesinde özetle;

1-Karara dayanak raporda gerçekleşen hasarın oluşum şekli ve kusur durumunun tam olarak vakaya uygunluk arz etmediği, davacının sigortalısının ve bina maliklerinin ve yağmur suyu kanallarından sorumlu o tarihteki ilçe ve Büyükşehir Belediyesinin müterafik kusurunun yeterince değerlendirilmediği,

2-Oysa yönetmelik hükümlerinde zikredilen gerekliliklerin bina- da var olup olmadığına dair tespit içermeyen yetersiz rapora dayanarak hüküm kurulama- yacağı,

3-Atık Suların Kanalizasyon Şebekesine Deşarj Yönetmeliğinin 14.maddesi uyarınca birleşik sistem kanalizasyon şebekesine bağlı veya bağlanacak olan binaların bodrum katlarının atık suları, yer çekimi ile akıtılabilse dahi taşınmaz sahibi parsel çıkış bacasında atık suyun geri gelmesini önleyecek tedbirleri almak mecburiyetindedir.

Aksi takdirde binaların uğrayabileceği zarardan idare mesul ol- maz hükmünü yine 9. Bent de gayrımenkul bodrum katlarının döşeme kotu şebeke kana- lından en yüksek su seviyesi kotunun altında kalıyor ve kanalizasyona kendiliğinden akış sağlamıyorsa bu gibi düşük kotlu binaların bodrum katlarının atık suları idare tarafından onaylı bir pompaj sistemi ile parsel çıkış bacasına yükseltilip diğer katların atık suları ile birlikte bağlantı kanatıl vasıtası ile kanalizasyon şebekesine verilir hükmüne amir olduğu, bilirkişilerin asıl tespit etmesi gereken bu konularda bir tespit yapmadıkları,

4-Yağmur sularının taşıdığı terassubatın yol açtığı zarardan,yağ mur kanallarının yapımından ilçe belediyesi ve Büyükşehir sorumlu iken İSKİ' nin sorumlu tutulmasının husumet yönünden bir yanlışlık olduğu,

5-Kaldıki dava konusu alacak miktarı likit olmadığından mahke- mece icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de, yasaya aykırı olduğu, bu nedenle hatalı olan ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerektiği hususları istinaf sebebi olarak ileri sürülmüştür.

DELİLLER VE DEĞERLENDİRME

Dava TTK 1472 maddesi uyarınca sigorta şirketinin poliçe kap- samında sigortalısına ödediği zararın rücuen davalı İSKİ'den tahsiline ilişkin İİK 67. madde- sine göre açılan itirazın iptali davasıdır.

Davacının sigortalısının kiracı olarak bulunduğu iş hanının bod- rum katındaki iş yerine aşırı yağan yağmur sularının orada bulunan logarın tıkanması ve yağ mur kanallarının yetersiz kalması nedeni ile duvardan sızarak, içerideki eşyalara zarar ver- diğini, 6.082,50 TL olarak tespit edilen zararın sigortalısına ödendiğini, bu ödemenin tazmini için davalı kuruma rücu edildiğini, fakat davalının ödemede bulunmadığını belirterek,

bu miktarın tahsilini talep ettiği, davalı İSKİ vekilinin ise, aşırı yağış sonucu yağmur sularının iş yerine zarar vermesinden dolayı kendilerinin sorumlu olmadığını, yağmur kanalları yapımın- dan sorumlu olan ilçe belediyesi ile büyükşehir belediyesi olduğunu, ayrıca iş yeri ve bulun- duğu binanın, Atık Suların Kanalizasyon Şebekesine Deşarj Yönetmeliğine aykırı olarak ya- pılmış olmasından dolayı sigortalının da kusurlu bulunduğu bu nedenle müterafik kusurun değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek davanın reddini talep etmiştir.

Daha önce dava İst. 14. Asliye Hukuk Mahkemesinde görülerek karar verilmiş, kararın istinafı üzerine, dairemize gelen dosya incelendikten sonra, görevli mahkemenin İstanbul Ticaret Mahkemeleri olması nedeni ile, ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılmış, bunun üzerine dosya ilk derece mahkemesinden, İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesince görevsizlikle gönderilmiş ve bu mahkeme tarafından yapılan yargılama sonu- cunda, davanın kısmen kabulü ile işlemiş faiz dışında kalan kısım üzerinden takibin deva- mına, %20 İcra inkar tazminatının davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine şeklinde karar verilmiştir.

Davacı tarafça davalı aleyhine İstanbul 1. İcra Dairesinin 2015/36296 E. sayılı dosyasında 6,082,50 TL asıl alacak ve 230,97 TL işlemiş faiz toplamı 6.313,47 TL üzerinden icra takibi başlatmış, davalı tarafça yapılan itiraz üzerine takip durmuştur.

Dosya kapsamına göre, davalı şirket ile dava dışı sigortalı Fa- ruk Fotoğrafçılık ... ŞTİ arasında, 26/02/2015 -2016 dönemini kapsayan iş yeri sigortası poliçesi düzenlendiği, dava konusu hasarın poliçe kapsamında kaldığı, davacı ... şirket tarafından sigortalıya 6.082, 50 TL'lik zararın 11/08/2015 tarihinde ödendiği hususlarında uyuşmazlık bulunmadığı, uyuşmazlığın yağmur sularının neden olduğu zarardan dolayı davalı İSKİ' nin sorumluluğu bulunup bulunmadığı ile, mahkemece hükmedilen icra inkar tazminatının şartlarının bulunup bulunmadığına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Dosyada mevcut 14920 nolu, 04/08/2015 tarihli ekspertiz rapo- runda, iş yerinde, yoğun su sirayeti sonucu duvar kağıtlarının ve boyaların kabardığı, iş yeri içerisinde bulunan kameri çantalarının ve paraflaşların suya maruz kaldığı,hasarın şehir şebe- kesi su hattının tıkanması sonucu olduğu kanaatine varıldığı, hasar miktarının ise 6.082,50 TL olduğu tespiti yapılmıştır.

Mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen 01/11/2016 tarihli heyet bilirkişi raporuna göre, dava konusu dükkanın bulunduğu binanın Ankara cadde cephesinin tam önünde, tretuar üzerinde bitişiğinde logarın bulunduğu, bu logarın yağmur suyundan tıkanması sonucunda, iş hanının bodrum katında binanın ön cephesinde bulunan dükkanın suların basarak zarar gördüğü, bakımsızlık nedeni ile yağmur sularının da yukarı- dan getirmiş olduğu pisliklerle tıkanmış olan logardan sızan sulardan dolayı meydana gelen zararın tamamından davalının kusurlu olduğu, hasar giderlerinin ekspertiz raporunda da tespit edilen 6.082,50 TL olarak kadri-maruf olduğu tespitleri yapılmıştır.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 23/11/2010 Tarih ve 2009/6003 E. 2010/11909 K. İle 05/11/2012 Tarih ve 2011/10564 E. 2012/17354 K.sayılı kararlarında da işaret edildiği üzere TBK.nun 69. (Mülga 818 sayılı B.K'nun 58) maddesi uyarınca;Binanın veya diğer yapı eserlerinin maliki, bunların yapımın- daki bozukluklardan veya bakımındaki eksikliklerden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Bu maddedeki sorumluluk, objektif özen yükümlülüğüne aykırılıktan doğan "ağırlaştırılmış" bir kusursuz sorumluluk halidir. Bu gibi hallerde, zarar ile özen eksikliği arasında uygun illi- yet bağının varlığı sorumluluk için yeterlidir. Uygun illiyet bağı mücbir sebep, zarar görenin veya üçüncü kişinin ağır kusuru sonucu kesilirse, sorumluluktan söz edilemez.

Davalıya ait atık su kanalizasyon borusu da madde de açıklanan "imal olunan şey" kavramına dahil olup, davalı bu boruların kötü yapılmasından veya muha- fazasından kaynaklanan zarardan kusursuz sorumludur.

Öte yandan 2560 sayılı İSKİ Kanunu 25.maddesinde " Yağmur sularının uzaklaştırılması ile ilgili tesislerin yapılması veye bu tip tesislerin işletilmesi, gerekli harcamalar ilgili belediyelerce karşılanmak şartıyla İSKİ tarafından yerine getirilir. Bu tesislerin yapılması veya işletilmesine ilişkin harcamalar tarifeye dahil edilmez." hükmü- ne göre, ilgili Belediyeyle birlikte İSKİ'nin de yağmur sularının uzaklaştırılmasında sorumlu- luğa sahip olup, bu hüküm İSKİ'nin sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Yine, Yargıtay 4.HD 16.11.2015tarih ve 2014/15452-2015/13070 sayılı kararında açıklandığı üzere,

İSKİ Genel Müdürlüğünün kuruluş ve işleyişine dair 2560 sayılı Kanunun 2/b maddesine göre de, İSKİ Genel Müdürlüğü'nün görevi ''Kullanılmış sular ile yağış sularının toplanması, yerleşim yerlerinden uzaklaştırılması ve zararsız bir biçimde boşaltma yerine ulaştırılması veya bu sulardan yeniden yararlanılması için abonelerden baş- lanarak bu suların toplanacakları veya bırakılacakları noktaya kadar her türlü tesisin etüt ve projesini yapmak veya yaptırmak; gerektiğinde bu projelere göre tesisleri kurmak ya da kurdurmak;

kurulu olanları devralıp işletmek ve bunların bakım ve onarımını yapmak, yaptır- mak ve gerekli yenilemelere girişmek'' şeklinde belirtilmiş ve 25. maddesine göre ''Yağmur sularının uzaklaştırılması ile ilgili tesislerin yapılması veya bu tip tesislerin işletilmesi,gerekli harcamalar ilgili belediyelerce karşılanmak şartıyla İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından yerine getirilir.'' şeklinde belirtilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, 04.05.2015 tarihinde meydana gelen yağış nedeniyle dava dışı sigortalının taşınmazında meydana gelen hasarın davalı kurumun kusurundan kaynaklandığı, davacının sigortalısına ödemiş olduğu 6.082.50 TL hasar tazminatını davalı kurumdan rücuen talep etmekte haklı olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, meydana gelen zarar miktarı da taraflar arasında tartışmalı olup önceden belirlenebilir değildir. Ancak yargılama sırasında yapılacak teknik incelemeyle belirlenebile- cektir. Bu durumda likit olmayan bir alacağın söz konusu olması halinde icra takibine yapılan itirazın kötü niyetli olarak değerlendirilerek, bu nedenle icra inkar tazminatına hükmedilmesi yerinde olmamıştır.

Sonuç olarak, asıl alacak yönünden mahkemece verilen karar doğru olmakla birlikte, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve hukuka uygun görülmediğinden davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile,HMK 353.1.b.2 maddesi gereğince,ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, hüküm kısmında gösterileceği şekilde davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.