İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/119 K.2019/1072

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA:Davacılar vekili dava dilekçesinde, davacılar lehine düzenlenen ve dava dosyasında bildirilen firmalara verilen teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin ve ödenmesinin tedbiren önlenmesini ve ticari ilişki gereği verilen şirket çeklerinin bankaya ibrazı durumunda karşılıksızdır ibaresinin yazılmasının tedbiren önlenmesine karar verilmesini talep etmiş,

Mahkememize sunduğu 28/12/2018 tarihli dilekçesi ile de dava dilekçesindeki taleplerini tekrarla davacılar lehine düzenlenen ve dava dosyasında bildirilen firmalara verilen teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin ve ödenmesinin tedbiren önlenmesini ve ticari ilişki gereği verilen şirket çeklerinin bankaya ibrazı durumunda "konkordato geçici mühleti verildiğinden işlem yapılamayacağına ilişkin şerh düşülmesi talebinde bulunduğu anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk derece mahkemesince, talebin takip hukukuna ilişkin olmadığı, maddi hukuka ilişkin tedbir kararı verilmesinin mümkün olmadığı gibi talep dikkate alınarak genel olarak tüm teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin veya ödenmesinin durdurulması yönünde tedbir kararı verilemeyeceği, çek düzenleyen borçlunun çek nedeniyle lehdar yada cirantalar ile arasında oluşan hukuki ilişkiye ve banka ile olan hukuki ilişkisine müdahale edilmesinin konkordato kurumunun amacını aşar nitelikte olduğu,

çekin bir ödeme vasıtası olması nedeniyle karşılığı edimin yerine getirilip getirilmediğinin yargılamayı gerektirdiği dikkate alınarak 3. kişileri etkileyecek nitelikte çekin karşılıksızdır işlemine tabi tutulmaması ile 'konkordato geçici mühleti verildiğinden işlem yapılamayacağına' ilişkin şerh düşülmesi yönündeki talebin kabulünün mümkün olmadığı gerekçesiyle ihtiyati tedbir taleplerinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekilince yasal süresinde 04.01.2019 tarihinde sunulan istinaf dilekçesinde özetle.

1-Konkordatonun kabul edilip edilmemesi ile ilgili oylamanın yapılacağı tarihe kadar, çeklerin arkasının yazdırılmaması, bu çeklere dayanarak ihtiyati haciz kararı alınmaması ve bu çeklerin takibe konulmaması gerektiği,aksi takdirde, müvekkili şirket yetkililerinin (dolayısıyla konkordato ilan eden gerçek kişilerin) keşideci sıfatıyla imzaladıkları çekleri ekonomik zor durum nedeniyle konkordato sürecinde ödeyemeyecek olması nedeniyle,

olası ihtiyati haciz kararlarının alınmasının ve karşılıksız kalan çekler nedeniyle ceza davası ile karşı karşıya kalmasının önlenmesi gerektiği,2-Ayrıca teminat mektuplarının irad kaydının ve paraya çevrilme- sinin engellenmesine ilişkin tedbir kararı verilmesi taleplerinin kabul edilmesinin müvekkili şirketlerin ve gerçek kişilerin konkordato projesine uygun olduğu, çünkü mahkemenin borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alır düzenlemesinin de göz önünde bulundurularak,

konkordatonun amacına aykırı düşmeyecek olanın, davacı şirket lehine düzenlenen teminat mektuplarının, geçici mühlet kararının verilmesinden sonra muhatap bankaya ibraz eden taraflara ödenmesinin tedbiren önlenmesi kararı olduğu, bunların yanında teminat mektubu verilen firmalara aynı zamanda alacaklarına/mal alımına karşılık çek de verildiği, bu nedenle esasen teminat mektubu verilen firmaların herhangi bir şekilde riskinin bulunmadığı, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin tedbir talebinin reddi kararının kaldırılması gerektiği hususları istinaf sebebi olarak ileri sürülmüştür.

DELİLLER VE DEĞERLENDİRME

Dava, İİK 285. ve devamı maddeleri gereğince açılan Konkordatonun Tasdiki davası olup, devam eden yargılamada davacının banka teminat mektuplarının nakte çevrilmesinin engellenmesi ile, düzenlenen çeklerin bankaya ibrazı halinde karşılıksız şerhinin vurulmasının engellenmesine yönelik tedbir kararı verilmesini talep ettiği, mahkemece yukarıdaki gerekçeyle talebin reddine karar verildiği, davacı vekilinin tedbir talebinin reddine dair bu kararı istinaf ettiği görülmektedir.Borçlunun konkordato talep etmesi üzerine,

İİK nun 287 maddesi gereğince, İİK nın 286 maddesinde belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunun tespiti halinde, konkordato mühleti içinde, alacaklıların takibinden kurtulmaya ve mal varlığının muhafazasına yönelik tüm tedbirlerin alınması konkordatonun amacının öngördüğü zorunlu bir sonuç olarak kabul etmek gerekir.

Zira, konkordato talep eden borçlunun konkordato işlemlerini gerçekleştireceği bu süreç içinde, icra ve iflas takiplerine muhatap kılınması ve bir kısım tedbirlerin alınmaması mal varlığının tümüyle elinden çıkmasına yol açabilir.

Oysa konkordatoda temel ilke, borçlunun malvarlığının korunması, işletilmesi ve yeniden sağlam bir yapıya kavuşturmasının sağlanması olduğundan, bu dönemde, tedbirlerin alınmaması sonucunda borçlunun malvarlığının tasfiye edilmesi durumu ile karşılaşması sonucunu doğuracaktır.

Zira konkordato, borçlunun mallarının başında kalarak alacaklıların gerekli çoğunluğu tarafından kabul edilen ve mahkemece tasdik edilen konkordato projesine göre, alacaklıları daha iyi bir şekilde ve eşit koşullar altında tatmin etmeyi amaçlamaktadır. Buna karşılık gerekli görülen tedbirlere karar verilmemesi durumunda, konkordato ile hedeflenen amaca ulaşılmasını imkansız kılabilecektir.

Teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin önlenmemesi halinde borçlu mal varlığını tasfiyesiyle karşılaşılması mümkün olduğundan konkordato projesinin uygulanırlığını ortadan kaldıracaktır.Öte yandan konkordato davalarında, iflas erteleme davalarından farklı olarak maddi hukuk anlamında sonuç doğurabilecek nitelikte ve içerikte tedbirler verilebilecektir.

Zira borçların tenzilatı (İİK 294/2), faiz indirimi, leasingli mallar yönünden tedbir kararı (İİK 307.), rehin (İİK 295) vb.verilebilecek olup, bu tedbirler mahiyetleri itibariyle maddi hukuk alanında sonuç doğurucu etkiye sahiptirler.Yine kesin mühletin sözleşmeler bakımından etkisi başlıklı (Değişik: 28/2/2018-7101/24 md.) İİK 295. maddesine göre, sözleşmenin karşı tarafının konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmesinin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerde yer alıp da, borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine,

haklı fesih sebebi sayılacağına yahut, borcu muaccel hâle getireceğine ilişkin hükümler, borçlunun konkordato yoluna başvurması durumunda uygulanmaz. Sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmasa dahi sözleşme, borçlunun konkordatoya başvurduğu gerekçesiyle sona erdirilemez.

Buna göre konkordato başvurusundan itibaren sırf bu nedenle feshedilemeyecek sözleşmeler ayakta olacağından, bu sözleşmelerin yürürlüğünü akamete uğratacak sonuç doğurucu mahiyette, teminat mektuplarının konkordato sürecinde paraya çevrilmesi, bu nedenle de konkordato kurumunun amacına uygun olmayacaktır.Açıklanan nedenlerle ve özellikle 2004 sayılı İİK.nun 287. maddedeki mahkemenin borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alır düzenlemesi de göz önünde bulundurularak,

konkordatonun amacı ile aykırı düşmeyecek olan, davacı şirket lehine düzenlenen teminat mektuplarının, geçici mühlet kararının verilmesinden sonra muhatap bankaya ibraz eden taraflara ödenmesinin tedbiren önlenmesine karar vermek gerekirken yazılı gerekçelerle reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.Davacı şirket vekilinin istinaf talebinin bu yönüyle kabulüne karar vermek gerekmiştir.Davacılar vekilinin, ticari ilişki kapsamında verilen çeklere dair talebi yönünden.

5941 sayılı Çek Kanunun 1. maddesinde, amaç ve kapsam, çek defterlerinin içeriklerine, çek düzenlenmesine, kullanımına, çek hamillerinin korunmalarına ve kayıt dışı ekonominin denetim altına alınması önlemlerine katkıda bulunmaya ilişkin esaslar ile çekin karşılıksız çıkması ve belirlenen diğer yükümlülüklere aykırılık hallerinde ilgililer hakkında uygulanacak yaptırımları belirlemek, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlerin uygulanması olarak ifade edilmiştir.Bilindiği üzere çek, bir bankaya hitaben yazılmış ve TTK'da belirtilen hükümlere göre düzenlenmiş ödeme emri niteliğinde olan kıymetli bir evraktır.

Çek Kanunun 3.maddesinde "ibraz, ödeme, çekin karşılıksız olduğunun tespiti ve gecikme cezası" üst başlığı ile, ikinci fıkrasında, çeklerde karşılıksızdır işleminin, kanuni ibraz süresi içinde ödenmek üzere muhatap bankaya ibraz edilen ve bankanın çek hamiline kısmen ödemekle yükümlü olduğu miktarın dışında, çek bedelinin karşılanmayan kısmıyla sınırlı olarak yapılacağı düzenlenmiştir.

Çeklerde karşılıksızdır işlemi, kanuni unsurları taşıyan bir çekin süresinde ibraz edilmesi ve karşılığının kısmen veya tamamen bulunmaması halinde hamilin talebi üzerine verilir. Karşılıksızdır işleminin yapılması ile “ karşılıksızdır çek düzenleme suçu oluşur”.

Bu durumda icra mahkemesi çekle ilgili karşılıksızdır işlemi yapılmasına neden olan kişi hakkında, hamilin şikayeti üzerine binbeşyüz güne kadar adli para cezasına hükmedilir ve ayrıca “çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına" hükmedilir. ( Pulaşlı ,Hasan : Kıymetli Evrak Hukukunun Esasları, 5. Baskı, Ankara 2017,s.407).5941 sayılı Çek Kanunun 5. maddesinde (Değişik 15.07.2016-6728/63 md ) yukarıda ifade edildiği üzere, üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresinde, çekle ilgili olarak “ karşılıksızdır “ işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında, hamilin şikayeti üzerine,

her bir çekle ilgili olarak binbeşyüz güne kadar adli para cezasına hükmolunacağı, ancak hükmolunan adli para cezasının karşılıksız kalan miktardan az olamayacağı, mahkemenin ayrıca, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına, bu yasağın bulunması halinde, çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının devamına hükmedeceği, yargılama sırasında da resen mahkeme tarafından koruma tedbiri olarak çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına karar verileceği,

çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının çek hesabı sahibi gerçek veya tüzel kişi adına çek keşide edenlerin ve karşılıksız çekin bir sermaye şirketi adına düzenlenmesi durumunda ayrıca yönetim organı ile ticaret siciline tescil edilen şirket yetkilileri hakkında uygulanacağı, birinci fıkra hükmüne göre çek karşılığını ilgili banka hesabında bulundurmakla yükümlü olan kişinin çek hesabı sahibi olduğu,

çek hesabı sahibinin tüzel kişi olması halinde, bu tüzel kişinin mali işlerini yürütmekle görevlendirilen yönetim organının üyesinin, böyle bir belirleme yapılmamışsa yönetim organını oluşturan gerçek kişi veya kişilerin, çek karşılığını banka hesabında bulundurmakla yükümlü olduğu,

birinci fıkra uyarınca hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilenlerin, yasaklılık süresince sermaye şirketlerinin yönetim organlarında görev alamayacağı, altıncı fıkrada ise, hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilmiş olan kişinin elindeki bütün çek yapraklarını ait olduğu bankalara iade etmekle yükümlü olduğu ,bu kişi adına yeni çek hesabı açılamayacağı belirtilmiştir.

Bankaya ibraz edilen çeklerle ilgili İhtiyati tedbir kararı verilmesi halinde bankanın bu çeklerle ilgili olarak “ karşılıksızdır “ işlemi yapmaması gerekir.Konkordato talep eden borçlu, konkordato mühleti içinde talepten önce keşide ettiği çeklerin bedelini ödememesi halinde cezai yaptırıma maruz kalacak ve çek keşide etme yasağı ile elindeki bütün çek yapraklarını ait olduğu bankaya ibraz etmekle yükümlü olacaktır.

Bu durumda ki borçlunun yasal düzenleme kapsamında yeni çek hesabı açmasıda mümkün olmayacaktır. Ticari hayatını büyük nispette keşide ettiği çeklerle sürdüren borçlunun keşide ettiği çeke “karşılıksızdır" şerhi yazılması, borçlunun konkordato teklifinin başarıya ulaşma ihtimalini zorlaştıracak, hatta imkansız hale getirebilecektir. Zaten likitide sıkıntısı yaşayan borçlu için böyle bir yaptırım, borçlu şirketin faaliyetlerini sürdürmesini imkansız hale getirebilecektir.

Diğer yandan, 6102 sayılı TTK ile getirilen düzenleme kapsamında, ortak sayısına İlişkin olarak mülga 6762 sayılı TTK ‘da yer alan, Anonim Şirketlerin en az 5 ortakla, limited şirketin ise en az 2 ortakla kurulmasına ilişkin düzenlemeye yer verilmemiştir. Anonim ve limited şirketler bir ortakla kurulabilmektedir.

Bu durumda, somut olayda tartışma konusu olmasa dahi, Çek Kanununa göre, çek hesabı açma yasağı verilenlerin, yasaklılıkları süresince sermaye şirketlerinin yönetiminde yer alamazlar, düzenlemesi kapsamında tek ortaklı şirketlerin karşılaşabileceği sorunlarında göz ardı edilmemesi isabetli olacaktır.Geçici mühlet başlığını taşıyan 287/1. fıkrada, mahkemenin, konkordato talebi üzerine 286. maddede belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunu tespit ettiğinde derhal geçici mühlet kararı vereceği ve 297. maddenin ikinci fıkrasındaki haller de dahil olmak üzere,

borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alacağı düzenlenmiştir. Konkordato talebi üzerine, kanunda öngörülmeyen ancak mahkemece verilebilecek ihtiyati tedbirlerin amacı, yukarıda ifade edildiği üzere, konkordato talep eden borçlunun malvarlığını veya işletmenin bütünlüğünün korunması ve konkordatonun amacına ulaşmasının sağlanmasıdır.İİK'nın 288/1.

Fıkrasında ise, geçici mühletin, kesin mühletin sonuçlarını doğuracağına yer verilmiş, İİK 294. maddesinde, kesin mühletin alacaklılar bakımından sonuçları, 297. maddesinde ise, kesin mühletin borçlu bakımından sonuçlarına ilişkin düzenleme yer almıştır.

İlk derece mahkemesi tarafından, yukarıda ayrıntılı şekilde belirtilen şekilde, geçici mühlet kararı ile birlikte doğru olarak yasada yer alan tedbirlere karar verilmiştir.Diğer yandan, borçlunun konkordato mühleti içinde bazı istisnai alacaklar dışında, alacaklıların takiplerinden ve malvarlığının korunmasına dair diğer bütün tedbirlerin, konkordatonun amacının öngördüğü zorunlu bir sonuç olduğunu kabul etmek kaçınılmazdır.

Zira, konkordato talep eden borçlunun, konkordato işlemlerini gerektireceği bu süreç içinde, icra ve iflas takiplerine muhatap kılınması ve bir kısım tedbirlerin alınmaması malvarlığının tümüyle elinden çıkmasına yol açabilir. Oysa konkordatoda temel ilke borçlunun malvarlığının başında bulunması ve işletmesini yeniden sağlam bir yapıya kavuşturmasıdır.

Bu dönemde, borçlunun tedbirlerin alınmaması sonucunda malvarlığının tasfiye edilmesi durumu ile karşılaşması hali, konkordato kurumunun amacı ile bağdaşmayacaktır.Farklı nedenlerle, nakit döngüsünde ciddi sıkıntılar yaşayan, mali yönden ödeme güçlüğü içinde olan ve bu sebeple konkordato talebinde bulunan borçlu şirketin, ticari hayatının devamında önemli yer tutan keşide ettiği çeklerin bankaya ibrazında “karşılıksızdır" şerhi yazılması,

yukarıda ayrıntılı şekilde ifade edildiği üzere, çek kanunu kapsamında karşılaşacağı yaptırımlar ve özellikle, adli para cezası, elindeki bütün çek yapraklarını ait olduğu bankaya iade etmekle yükümlü olması, yeni çek hesabı açılamayacağı, mevcut olan organ üyelikleri görev sürelerinin sonuna kadar devam etse dahi, yasaklılık süresi içinde sermaye şirketlerinin yönetim organlarında görev alamamaları halleri gözetildiğinde,

proje kapsamında borçlarını ödemek suretiyle alacaklıların İflas tasfiyesine göre daha iyi bir şekilde ve eşit koşullar altında tatmin etmeye yönelik konkordato ile ulaşılması öngörülen hedefe uygun düşeceğinin kabulü mümkün görülmemektedir.Açıklanan nedenlerle ve özellikle 2004 sayılı İİK 287. maddedeki mahkemenin borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alır düzenlemesi de göz önünde bulundurularak, konkordatonun amacı ile aykırı düşmeyecek olan, borçlu şirketin keşide etmiş olduğu çeklerin muhatap bankaya ibrazı ve karşılığının olmaması halinde “ karşılıksızdır “ şerhi düşülmeyerek,

geçici mühletin ilan tarihi sonrasında bankaya ibraz edilen borçlu şirketin keşide ettiği ve karşılıkları bulunmayan çekler yönünden, “ konkordato tedbiri nedeniyle işlem yapılamayacağına dair şerh düşülmesi yönünden ihtiyati tedbir talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, buna ilişkin talebin reddi isabetli görülmemiştir.Sonuç olarak ilk derece mahkemesince verilen 28.12.2018 tarihli tedbir talebinin reddine dair kararın hatalı olması nedeniyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle, ilk derece mahkemesi kararının HMK 353.1.b.2 uyarınca kaldırılmasına,

davacının "teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına" ve "çeklerinin bankaya ibrazı durumunda karşılıksızdır ibaresinin yazılmasının tedbiren önlenmesine" dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuşutur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davacı vekilinin istinaf taleplerinin KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/1539 Esas 28/12/2018 tarih Sayılı kararının HMK'nın 353.1/b.2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

3-Davacı şirketlerin " Konkordato talebinden davacı şirketler lehine düzenlenen ve geçici mühlet kararı verilmesinden sonra bankaya ibraz edilen teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin ve karşılığının ödenmesinin tedbiren durdurulmasına "- Davacı şerketlerin konkordato talebinden önce düzenledikleri çeklerin bankaya ibrazı halinde karşılıksız ibaresi yazılmasının tedbiren önlenmesine"4-İstinaf harçları peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,