İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/1218 K.2020/355

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 2004 sayılı İİK'nın 285. ve devamı maddeleri uyarınca ... Tic. Lit. Şti ile şirketin ortağı ve şirket borçlarının müteselsil kefili olan borçlunun, alacaklılarıyla konkordato akdetmesini sağlamak amacıyla bir yıllık kesin konkordato mühleti verilmesini, müvekkili şirketin, şirket ortağının ve borçlarının müteselsil kefinin malvarlıklarının korunması için tensiben ihtiyati tedbir kararı ve konkordato geçici mühleti ve kesin mühleti verilmesini talep ve dava etmiş, davacı ... yönünden dosyanın tefrikine karar verilerek eldeki dosya üzerinden yargılamaya devam olunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk derece mahkemesi 2019/141 Esas, 2019/234 Karar sayılı kararı ile; davacı gerçek kişinin kendine özgü konkordato tedbiri ve hedefi içermeyen, tamamen borçlu şirketin konkordato ön projesi üzerine temellendirilmiş konkordato ön projesinin uygulanabilir olmadığı ve sadece icra takibine maruz kalmamak için konkordato talep edilemeyeceği gerekçesiyle HMK'nın 114/2 ve ve 115/2.maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ Davacı vekili yasal süresinde sunduğu istinaf dilekçesinde; davacının, ortağı olduğu şirket borçlarına kefil olduğunu ve şahsi malvarlığı üzerine şirket lehine ipotek tesis ettiğini, davacının borçları ile şirket borçlarının ortak olduğunu, şirket ile borçları aynı olup aralarında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunmasına rağmen mahkemece müvekkili yönünden dosyanın tefrik edilmesinin hatalı olduğunu, müvekkilinin borçlarını ödeyebilmesinin şirketin ticari başarısına bağlı olup, şirket borçlarını ödediği sürece borçtan kurtulmasının mümkün olduğunu,

ön projede şirketin faaliyetleri sonucunda borçların ödenebileceğinin açıklandığını, uygulamada ve istinaf mahkemeleri kararlarında ortağı olduğu şirket borçlarına kefil olan gerçek kişiler için ayrı bir projeksiyon aranmaksızın kesin mühlet kararı verildiğini, mühlet kararı verilmemesi halinde müteselsil kefil olan müvekkilinin malvarlığını rayiç değerinin altında bedelle kaybedeceğini belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın kabulünü talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE Dava, hukuki niteliği itibariyle 7101 sayılı Kanun ile değişik İİK'nın 285 ve devamı maddeleri gereğince geçici mühlet ve akabinde kesin mühlet kararı verilerek konkordatonun tasdikine ilişkindir.2004 sayılı İİK ‘nun 285. maddesinde, yetkili ve görevli mahkeme düzenlenmiş, yasada, iflasa tabi olan borçlu için, İİK ‘nun 154. maddesine atıf yapılarak ilgili maddenin birinci veya üçüncü fıkradaki yazılı yerlerdeki, iflasa tabi olmayan borçlu için yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesinin yetkili ve görevli olduğu vurgulanmıştır.

Somut olayda, davanın, iflasa tabi olmayan davacı gerçek kişinin yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesinde açıldığı ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 74. maddesinde belirtilen şekilde davacı vekilinin vekaletnamesinde konkordato ile ilgili özel yetkinin mevcut olduğu anlaşılmıştır. Dosya kapsamından, davacının bir kısım taşınmazınlarını, ortağı olduğu ...Tic. Lit.

Şti'nin borçları için ipotek verdiği ve şirket borçları için kefil olduğu, davacının konkordato tasdiki davasının, şirket ile birlikte aynı dava dilekçesinde açıldığı, mahkemece 29/11/2018 tarihli tensip zaptı ile İİK'nın 286 maddesinde sayılan belgelerin eksiksiz olarak sunulduğu belirtilerek davacı gerçek kişi ile ve şirket lehine 3 aylık geçici mühlet kararı verildiği, 21/02/2019 tarihli duruşmada borçlu şirket için geçici mühlet kararının uzatıldığı, davacı yönünden ise geçici mühletin kaldırılarak dosyanın tefrikine karar verildiği ve sonrasında davacının konkordato talebinin usulden reddine karar verildiği görülmektedir.

Uyuşmazlık, davacının ortağı olduğu ve tefrik edilen dosyada yargılaması devam eden şirket için vermiş oldukları kefaletten kaynaklanan borçlarının, ön projede ne şekilde yer alması gerektiği, davacının ortağı olduğu şirket ile birlikte açmış oldukları dosyalarla ilgili tefrik kararının isabetli olup olmadığı ile davacı şirket ortağı gerçek kişinini, konkordato proje başarısının, ortağı olduğu şirketin konkordatonun başarısına bağlı olmasının tek başına yeterli kabul edilip edilmeyeceği ile gerçek kişi yönünden inceleme yöntemidir.

Öncelikle, tefrik kararının değerlendirilmesi uygun olacaktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 167. maddesinde davaların ayrılması düzenlenmiştir. Maddede, mahkemenin, yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak için, birlikte açılmış veya sonradan birleştirilmiş davaların ayrılmasına, davanın her aşamasında talep üzerine veya kendiliğinden karar verebileceği ifade edilmiştir.

Somut olayda davacı şirket ortağı gerçek kişi ve şirket arasında mecburi dava arkadaşlığı mevcut değildir. Somut dosyada olduğu gibi, birlikte dava açmış olan ihtiyari dava arkadaşlarının bir kısmı hakkında işin esası ile ilgili hüküm kurulabilmesi, ancak tefrik kararı ile mümkün olabilecektir.

Bu nedenle, mahkemece, dosyanın gerçek kişi yönünden tefrik edilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.Tüzel kişi ve kefillerinin konkordato taleplerini aynı dilekçede birleştirilmesi mümkün olmakla birlikte, konkordatonun tasdiki için gerekli koşulların her bir borçlunun şahsında gerçekleşmesi gerekir.

Davacının sunduğu konkordato projesine göre, davacının konkordato teklifi, şirketin borçları için taşınmazlarını ipotek vermesinden ve şirket borçlarına kefil olmasından kaynaklanmaktadır. Projede davacının ipotek ve kefalet dışındaki şahsi borçları hakkında bilgi ve belge sunulmadığı ve şahsi borçlarla ilgili ödemelerin nasıl yapılacağının yer almadığı görülmektedir.

Kefil mahkemeye sunacağı konkordato ön projesinde kefalet borcunu hangi oranda veya vadede ödeyeceğini, ödemelerin yapılması için mevcut mallarını satıp satmayacağını, kefalet borcu ödemesini yapabilmek için gerekli mali kaynağı nasıl sağlayacağını açıkça belirtmelidir. (Yeni Konkordato Hukuku, Editör Selçuk Öztek, 2. Baskı, sh.

148) Somut olayda, davacı gerçek kişi ile ortağı olduğu şirket hakkında konkordato talep edilip, mahkemece hem şirket hem de dosyası tefrik edilen davacı gerçek kişi için geçici komiser atanmıştır.

Ancak komiser heyetinin 18/02/2019 tarihli raporunun sonuç kısmında, davacı gerçek şahıs hakkındaki geçici mühletin iki ay uzatılabileceği belirtilmekle birlikte, rapor içeriğinde davacı gerçek kişi ile ilgili değerlendirmede bulunulmadığı, davacı gerçek kişisinin ön projesinde yer alan teklifin başarıya ulaşmasının mümkün olup olmadığının tespit edilmediği, sadece şirket yönünden değerlendirmede bulunulduğu,

mahkemece resen yapılan değerlendirme ile davacı gerçek kişinin kendine özgü konkordato tedbiri ve hedefi içermeyen, tamamen borçlu şirketin konkordato ön projesi üzerine temellendirilmiş konkordato ön projesinin uygulanabilir olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmektedir.İİK'nın Geçici mühlet başlığını taşıyan 287/1. fıkrasında,

mahkemenin konkordato talebi üzerine 28. maddede belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunu tespit ettiğinde derhal geçici mühlet kararı vereceği ve 297. maddenin ikinci fıkrasındaki haller de dahil olmak üzere borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alacağı düzenlenmiştir.

Yasanın 288/1. fıkrasında, geçici mühletin, kesin mühletin sonuçlarını doğuracağına yer verilmiş, İİK 294. maddesinde, kesin mühletin alacaklılar bakımından sonuçları, 297. maddesinde ise, kesin mühletin borçlu bakımından sonuçlarına ilişkin düzenleme yer almıştır.

Kanun koyucu, 7101 sayılı Kanunda, uygulama alanını genişleterek konkordatoyu, borçlarını vadesi geldiği halde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlunun, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflastan kurtulabilmek için başvurabileceği bir hukuki çare olarak betimlemiştir. İİK 285. maddesinde konkordato talebi düzenlenmiştir. Konkordato öncelikle borçlu tarafından talep edilmektedir.

Borçlu ise, iflasa tabi olan veya olmayan bir gerçek veya tüzel kişi olabilmektedir. 15.03.2018 tarihli Resmî Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 7101 sayılı Kanunun 65. maddesi ile, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 179/ a,179/ b ,179/c, 298/a ve 329/a maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır.

Konkordato bir borçlunun teklifinin alacaklıların nitelikli çoğunluğu tarafından kabul edilmesi ve mahkemenin tasdiki ile oluşan, borçluya borçlarını daha elverişli koşullarda ödemesini sağlayan hukuki imkandır. Yukarıda ifade edildiği üzere, konkordatoyu tacir olsun olmasın her borçlu talep edebilir (İİK m.285). Alacaklı da talep edebilir. Konkordato teklif eden gerçek veya tüzel kişinin borca batık olma zorunluluğu bulunmamaktadır.

Konkordato teklif eden gerçek veya tüzel kişinin, borçlarını, vadesi geldiği halde ödeyemiyorsa, vadesinde ödeyememe tehlikesi varsa, borçlarını ödeyebilmesi veya muhtemel bir iflastan kurtulmak için konkordato talep edebilir. Konkordato talep eden borçlunun mutlaka borca batık olması yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Somut olayda olduğu gibi, konkordato teklif eden gerçek kişinin borçlarının kaynağı ne olursa olsun konkordato teklif edebilir.

Gerçek kişinin borcu ister kefaletten, isterse üçüncü şahsın fiilini taahhütten kaynaklansın, isterse 6183 sayılı kanuna göre kefaletten kaynaklansın, konkordato teklif edebilir. Konkordato talep eden gerçek veya tüzel kişinin sadece kefaletten borcu olması da konkordato talep etmesine engel bir durum değildir. Konkordato talep eden borçlunun dilekçesine konkordato ön projesini eklemesi gerekmektedir. Konkordato talebinin esasını konkordato ön projesi oluşturur.

Borçlu ön projesini geçici mühlet ve kesin mühlet zarfında değiştirebilir ve böylece alacaklılar toplantısına başlangıçtaki ön projeden farklı bir konkordato projesi sunabilir. İİK'nın 286. maddesinde “ Konkordato talebine eklenecek belgeler “ düzenlenmiştir. Konkordato talep eden adi ( tacir olmayan ) borçlunun da, İİK 286. madde gereğince, malvarlığının durumunu gösterir belgeleri, konkordato talep dilekçesi ve ön projeyle birlikte mahkemeye sunmalıdır.

Muhasebe bilimine göre, borçlunun malvarlığı, kasa ve bankadaki parası, alacakları, gayrimenkulleri, taşıtları, makineleri vb varlıkları ile banka borçları, vergi borçları gibi çeşitli borçları arasındaki farktır. Borçlu malvarlığı durumunu tevsik etmelidir, mücerret beyanda bulunması yeterli değildir. Borçlunun kefalet borçlarını ve verdiği rehinleri de bildirmesi gerekir.

Ayrıca alacaklıların bir listesini vermeli ve bu alacaklıların kimliği ile alacaklarının miktarını ve vadelerini belirtmelidir.Yasanın emredici düzenlemesi kapsamında, mahkemece re’sen, yasanın öngördüğü belgelerin ibraz edilip edilmediğinin denetlenmesi ve eksik belgelerin varlığı halinde ise, bu eksikliğin tamamlanması için kesin süre verilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.

Eksikliğin giderilmesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/2. fıkrası ile 115. maddesi kıyasen uygulanabilir.Somut olayda, davacı şirket ve davacı şirketin tüm paylarına sahip gerçek kişi birlikte dava açmışlardır. Taraflar arasında, zorunlu bir dava arkadaşlığı yoktur.

İİK'nın konkordato ile ilgili düzenlemelerinde veya başka bir yasal düzenleme kapsamında, şirket ve ortağı veya ortaklarının birlikte dava açmalarını zorunlu veya gerekli kabul eden bir düzenlemeden söz etmek mümkün değildir.

Her bir talep sahibinin, konkordato talebinin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekeceğinden, her bir başvuru sahibinin de, şirket ortağı olup olmadığına bakılmaksızın, yasa gereğince, konkordato talebine eklenecek belgeleri ibraz etmesi gerekecektir.Bu belgelerin tahdidi olmadığı da, borçlunun konkordato sürecinde mahkeme veya komiser tarafından istenebilecek diğer belge ve kayıtları da ibraz etmek zorundadır, düzenlemesi ile anlaşılmaktadır.

Belgelerin ayrı ayrı düzenlenerek ibrazı gerekecektir.Açıklanan nedenlerle, mahkemece, konkordato talep eden şirket yanında şirket ortağı olan gerçek kişinin şirketin kredilerine müteselsil kefil olmaları nedeni ile konkordato talebinde bulundukları, borçlu gerçek kişi tarafından sunulan ön projede konkordatonun başarısının borçlu şirketin konkordatosunun başarısına bağlanmakta olduğu, kendisine özgü konkordato tedbiri ve hedefi içermediği,

bu açıdan da ön projenin uygulanabilir olmasının mümkün gözükmediği gerekçesiyle talebin özel dava şartı yokluğundan dolayı reddedilmiş ise de, gerekçeye esas olan dosya içerisinde alınmış konkordato geçici komiser görüşü olmadığı görülmektedir.

2004 sayılı İİK'nın 287. maddesinin 3.fıkrasında ifade edildiği üzere; konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olup olmadığının yakından incelenmesi amacıyla geçici konkordato komiserinin görevlendirileceği, aynı yasanın 290.maddesinde ise konkordato komiserinin görevleri arasında, konkordato projesinin tamamlanmasına katkıda bulunmak gibi hususların göz ardı edilmesi, konkordato komiserlerinden, davacı gerçek kişi yönünden rapor alınmamış olması yerinde değildir.

Diğer taraftan mahkemece 286. maddede belirtilen belgelerin eksiksiz olduğu tespit edilerek davacı hakkında geçici mühlet kararı verildiği halde, ret gerekçesi ile uyumlu olmayacak şekilde davanın usulden reddine karar verilmesi de doğru görülmemiştir. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı ve gerekçeleri belirtildiği üzere, ret gerekçesi ile uygun düşmeyecek şekilde davanın usulden reddi yerinde görülmemiştir.

Şu halde, öncelikle gerekçe ile hüküm arasındaki çelişkinin giderilmesi, konkordato geçici komiserlerinden davacı gerçek kişiler ile ilgili ön projenin değerlendirilmesine dair raporun alınması ve uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken dosya üzerinde ve tensip tutanağı ile birlikte, taraflara duruşma günü tebliğ edilmeksizin eksik inceleme sonucunda verilen karar yerinde görülmediğinden davacının istinaf başvurusunun esasa dair hususlar incelenmeksizin kabulüne dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.