İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/1619 K.2020/340

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA:Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili şirketin ... Libadiye Adi Ortaklığı ile aralarında akdedilen "... Kuzey Bölgesi AVM&Otopark yapım işleri Paket 3 Elektrik İşleri Sözleşmesi"nden kaynaklanan ve kesinleşmiş hak edişleri nedeni ile düzenlenmiş ve hali hazırda ödenmemiş olan faturaların talep ve tahsili için ... Libadiye Adi Ortaklığı'nı oluşturan ... A.Ş.'ne ve ... Yapı Endüstri ve Tic. A.Ş. aleyhine İstanbul ....

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, müvekkilinin sözleşmeye binaen tüm edimlerini ifa ettiğini, bu edimlerin yerine getirildiğine dair hak ediş dosyalarının onaylandığını ancak bu kapsamda düzenlenen faturalara rağmen alacağın ödenmediğini, alacağın tahsili zımnında yapılan icra takibine de haksız ve hukuksuz olarak itiraz edildiğini, ilamsız takip olarak başlatılan icra takibinin davalıların kötü niyetli olmaları ve müvekkili dışında diğer alt yüklenicilere olan borçlarını da ödememeleri nedeni ile iflas yolu ile adi takibe çevrildiğini,

müvekkilinin alacağı sabit olduğundan itirazın kaldırılarak depo kararı verilmesine, davalıların her birinin ayrı ayrı iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevabında; davacı şirket ile 19/08/2016 tarihli sözleşme akdedildiğini, sözleşmede de ihtilafların çözümüne ilişkin özel hüküm bulunduğunu, sözleşmenin 46. maddesinde kararlaştırıldığı üzere tarafların aralarındaki uyuşmazlığın çözümü için Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği'nin Tahkim Tüzüğü hükümlerine göre tahkim yolunu seçtiğini, tarafların seçimi nedeni ile uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesi gerektiğini, diğer yandan müvekkili şirketlerin ...

Libadiye Adi Ortaklığı'nın ortakları olduğunu, davacı şirket ile akdedilen sözleşmeye istinaden davacının bir takım işler üstlendiğini, işlerin ifası sırasında hazırlanan hakedişlerde usulsüzlükler tespit edildiğini, davacının müvekkili şirkete karşı gerçekleştirildiği haksız girişimler neticesinde anlaşma cihetine gittiğini ve tarafların aralarındaki uyuşmazlıkları 23/01/2018 tarihli protokol tahtında karşılıklı mutabakatla çözüklerini, belirterek öncelikle HMK 116 kapsamındaki tahkim ilk itirazının gözetilerek davanın reddine, tahkim ilk itirazları kabul edilmez ise nihai olarak haksız ve hukuksuz davanın reddine,

karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, davalının yasal süresi içerisinde öne sürmüş olduğu "Tahkim" itirazının kabulüne karar verilerek davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; iflas davaları, mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılması gerektiğini, İcra İflas Kanunu madde 154/3'de düzenlenen iflas davalarında yetki hususunda davanın içeriği ve mahiyeti ayrımı yapılmadan iflas davalarının tamamı için kesin yetki belirlendiğini, icra takip dosyasında da davalı / borçlu tahkim itirazında bulunmadığını, bu nedenle icra takip süreci ile başlayan ve sonrasında mahkemeyle devam eden sürecin tahkim yolu bakımından tesirsiz olacağından mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE Dava, İİK.nun 155. maddesine dayalı iflas davasıdır.Davalı şirketlerin dava tarihi itibariyle İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu'na kayıtlı olduğu, ticari merkezlerinin Sarıyer ve Beşiktaş/İSTANBUL adresinde bulunduğu, davanın İİK.nun 154/1.maddesinde öngörülen yetkili mahkemede açıldığı anlaşılmaktadır.Davacı, İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyası ile 12/03/2018 tarihinde 1.591.107,15 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlattığı, 23/03/2018 tarihli dilekçesi ile takip yolunu değiştirme hakkını kullanarak söz konusu takibin iflas yolu ile adi takibe dönüştürdüğü, iflas yolu ile adi takibe ilişkin ödeme emrinin 27/03/2018 tarihinde tebliğ edildiği, borçlular vekilinin 29/03/2018 tarihli dilekçesi üzerine aynı tarihte takibin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 407 vd maddelerinde tahkim düzenlenmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 413. maddede tahkim itirazı üst başlığı altında, tahkim sözleşmesinin konusunu oluşturan bir uyuşmazlığın çözümü için mahkemede dava açılmışsa, karşı tarafın tahkim ilk itirazında bulunabileceği, bu durumda tahkim sözleşmesi hükümsüz, uygulanması imkansız değilse mahkemenin tahkim itirazını kabul edeceği ve davayı usulden reddeceğine yer verilmiştir.

Aynı yasanın 116/1- b bendinde, uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesi gerektiği itirazı ilk itirazlar arasında yer almıştır.

Öğretide, sadece İİK.nun 177. maddesinde öngörülen doğrudan iflas davalarında hakem sözleşmesinin hüküm ifade etmeyeceği, oysa İİK.nun 155. maddesi hükmüne göre adi takip yolu ile başlatılan iflas prosedüründe tahkim şartının geçerli olduğu, bu nedenle de söz konusu uyuşmazlık hakem tarafından çözümlenip kesin hükme bağlanmadığı sürece tahkim sözleşmesi tarafı olan alacak iddiacısının iflas yolu ile adi takip başlatamayacağını, Ticaret Mahkemesinin bu takibe karşı yapılan itirazı inceleyemeyeceği görüşü hakimdir.

Yargıtay karanları ve uygulama da bu yöndedir. " ... İflas davalarında tahkim şartının uygulanamayacağına ilişkin kural, alacağın tesbiti aşamasına ilişkin olmayıp, iflas kararı verilmesi konusundaki devlet egemenliği ilkesi açısından hüküm ifade eder.

Bu durumda davacının öncelikle tahkim şartı gereği anılan yargı yerlerinde alacağının varlığını ispatlayacak bir karar alması ve alınan bu kararla Türkiye'de borçlu aleyhine iflas yolu ile takip yapması ve davalı borçlunun muamele merkezinde iflas davası açması gerekir.

Mahkemece tahkim şartı nedeniyle mahkemenin görevli ve yetkili olmadığına ilişkin değerlendirmesi bu bakımdan isabetsiz ise de sonucu itibariyle doğru olan kararın HUMK'nın 438/son maddesi uyarınca gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerekmiştir. " ( Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 29/11/2018 tarih 2016/5765 E. 2018/5560 K.) Somut olayda, taraflar arasında düzenlenen 19/08/2016 tarihli "...

Kuzey Bölgesi AVM&Otopark Yapım İşleri Paket 3 Elektrik İşleri Alt-Yüklenici Anlaşması"nın incelenmesinde; sözleşmenin davacı ... San. Ve Tic. A.Ş. (Alt-Yüklenici) ile ... Libadiye Adi Ortaklığı (Yüklenici) arasında akdedilmiş olduğu, sözleşmenin 47.1. maddesinde "Anlaşmazlıkların sulh yolu ile çözümlenememesi sonucunda yüklenici ve alt yüklenici arasında aksi kararlaştırılmadığı sürece nihai olarak tahkim yoluna gidilecektir.

Anlaşmazlık nihai olarak Türkiye Odalar Ve Borsalar Birliği ("TOBB") tahkim tüzüğü hükümerine göre TOBB'un tahkim heyeti tarafından karara bağlanacaktır." düzenlemesinin olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle sözlemenin tarafları, tahkim sözleşmesini, sözleşmenin bir şartı olarak düzenlemiş olduğundan davalıların yasal sürede yapmış olduğu tahkim ilk itirazının kabulü ile davanın usulden reddine karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE,2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı 148,60 TL olmak üzere toplam 232,10 TL harcın davacı tarafça peşin olarak yatırılmış olan toplam 134,00 TL' den mahsubu ile bakiye kalan 98,10 TL harcın davacıdan alınarak hazineye İRAT KAYDINA,3-Davacı tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin