İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/2063 K.2020/1733

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin 29/12/2005 keşide tarihli 740.000,00-TL bedelli çekin tahsili için Şişli ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile davalı-borçlu şirket aleyhine takibi başlattığını, davalı borçlunun takibe itirazlarının reddedildiğini ve takibin kesinleştiğini, ancak dosya alacağına yönelik tahsilatın cüzi miktarda gerçekleştiğini, borçlu şirketin dosya alacağını karşılayacak nitelikte mal varlığına da rastlanmadığını, alacağın tahsil edilemediğinden İcra İflas Kanunu 43/2 maddesi gereği takibin, kambiyo senetlerine mahsus iflas yolu ile icra takibine dönüştürüldüğünü,

davalı şirket yetkilisi diğer davalının takibe 22/06/2010 tarihinde haksız itirazda bulunduğunu belirterek davalı şirketin takibe itirazının iptali ile davalıların iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalılar vekili cevabında; iflas takibinin sadece davalı şirket aleyhine yapıldığını, davalı ... aleyhine yapılmış bir takip bulunmadığını, bu nedenle davalı ...'in iflasının istenemeyeceğini, müvekkili şirketin ... şirketinden gaz alımı yaptığını, alınan gaz miktarına göre rakam kısmının doldurulması için de çek düzenlediğini, müvekkili şirket çalışanı davacı ile yine müvekkili şirkette muhasebeci olarak çalışan dava dışı ...'in bu çeklerden bir tanesini çalarak çeki "740.000,00-TL" olarak doldurup icraya verdiklerini, davacının bu çeki hangi sebeple ne şekil aldığını ispat edemediğini, müvekkilinin böyle bir borcu olmadığını,

çekin müvekkilinin rızası hilafına elinden çıktığını, bu konuda ceza ve hukuk mahkemelerinde davalar açıldığını belirterek davalı ... yönünden husumet yokluğu nedeni ile davanın reddine, davalı şirket yönünden davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, takibe konu çek ile ilgili davalı şirket tarafından davacı aleyhine açılan menfi tespit davasının reddedildiği ve davalı şirketin borçlu olduğunun tespit edildiği, yapılan kısmi ödemede dikkate alınarak davalı şirkete çıkartılan depo emrine rağmen borcun ödenmediği, davalı ...'in ise takipte taraf olmadığı ve bu davalıya husumet yöneltilemeyeceği gerekçesiyle davalı şirketin iflasına, davalı ... yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili yasal süresi içinde sunduğu istinaf dilekçesinde özetle; çekin müvekkili şirketin rızası hilafına ele geçirildiğini, çeke kılıf uydurmak içinde sahte ibra sözleşmesi düzenlendiğini, müvekkili şirket defterlerinde takip konusu çekin kayıtlı olmadığını, çekteki yazıların davacının oğluna ait olduğunu, çekle ilgili soruşturma dosyasında Şişli C.Başsavcılığı'nın 2006/1410 sayılı dosyasında takipsizlik kararı verildiğini, karara itirazın ağır ceza mahkemesince reddedildiğini, aynı olay ile ilgili İstanbul 39. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2016/524 Esas, 2017/1710 Karar sayılı kararında,

CMK'nın 173/6 fıkrası gereği takipsizlik kararından sonra ortaya çıkan yeni delillerle ilgili iddianame düzenlenebilmesi için, itirazı inceleyen merciin karar vermesine bağlı olduğu belirtileret bu şart yerine getirilinceye kadar yargılamanın durmasına karar verildiğini, bu dosyanın beklenmesi gerektiğini, menfi tespit davasında hak sahibinin davacının eşi olup, davacının aktif husumet ehliyeti de bulunmadığını, davacının takip şeklini değiştirirken hem haciz, hem iflas talep ettiğini, oysaki takip yollarından sadece birinin seçilebileceğini, takip değiştirme işleminin de usulsüz olduğunu belirterek davanın reddini talep ve istinaf etmiştir.

Davacı vekili yasal süresi içinde sunduğu istinaf dilekçesinde özetle; davacı şirket yönünden dava kabul edilmesine rağmen lehlerine vekalet ücreti takdir edilmediğini belirterek kararın kaldırılarak davalı şirket aleyhine vekalet ücretine karar verilmesini ve davalı ... yönünden de davanın kabulünü talep ve istinaf etmiştir. Davacı vekili davalı tarafın istinaf talebinin reddini istemiş, davalı taraf davacı vekilinin istinaf talebine cevap vermemiştir.

DELİLLER VE DEĞERLENDİRME Dava; takibe itirazın kaldırılması ve iflas talebine ilişkindir. Dosya kapsamına göre, davacının 29/12/2015 keşide tarihli ve 740.000,00 TL bedelli çekin tahsili için davalı şirket aleyhine kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip başlattığı, icra mahkemesince davalı şirketin imzaya, borca ve faize itirazının reddedildiği, sonrasında davacının talebi üzerine davalı şirkete çıkartılan iflas ödeme emrinın 18/06/2010 tarihinde tebliğ edildiği,

davalı şirketin 22/06/2010 tarihinde takibe itiraz ettiği, davacı tarafın ödeme emrinin tebliğinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü süre içinde, 15/11/2010 tarihinde, davalı şirketin takibe itirazının kaldırılması ve davalıların iflasına karar verilmesi için eldeki davayı açtığı görülmektedir. İflas davalarında, davalı şirketin muamele merkezinin bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkili olup, davanın yetkili mahkemede açıldığı görülmektedir.

Dava, İİK'nın 158. maddesi uyarınca iflas takibinde borçlunun itirazının kaldırılması ve iflasına karar verilmesi istemine ilişkindir.

Mahkeme, takipli iflas prosedüründe, genel hükümlere göre yapacağı inceleme sonucunda alacağın mevcut olduğunu tespit eder ve davalının itiraz ve def'ilerini yerinde bulmaz ise itirazın kaldırılmasına karar verir ve bu halde iflas takibi kesinleşeceğinden iflas talebini İİK'nın 166. maddesindeki usule göre ilan eder (KURU B./ARSLAN R./YILMAZ E.. İcra ve İflas Hukuku 23. Baskı, Ankara 2009, s. 471).

Diğer yandan başka alacaklılar tarafından davaya müdahale edilmez veya yapılan itirazlar yerinde görülmez ise, borçluya alacağın ödenmesi konusunda ihtaratlı depo kararı verilir. Bu açıdan mahkemece itirazın iptali ile davalının iflasına karar verilmiş ise de, tesis edilen hüküm takipli iflas prosedürüne uygun değildir.

Zira, yargılama aşamasında alacağın varlığının belirlenmesi hâlinde itirazın kaldırılmasına karar verilerek takip kesinleştirilip, daha sonra depo kararı verilmesi gerekirken, İİK'nın 67. maddesinde düzenlenen itirazın iptali davasındaki usul uygulanarak sonuca gidilmesi doğru olmamıştır (Yargıtay 23. HD'nin 2015/1364 Esas, 2016/2405 Karar sayılı kararı).

Somut olayda, mahkemece, İİK'nın 158/1 maddesi uyarınca iflas takibinin kesinleştiği İİK'nın 166. maddesinde belirtilen usulle ilan edilmeden itirazın kaldırılmasına ve davalının iflasına karar verildiği anlaşıldığından, davalı şirketin istinaf başvurusunun esasa ilişkin diğer itiraz sebepleri incelenmeksizin, sadece bu nedenle kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Sonuç olarak yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, bu aşamada esasa ilişkin diğer itiraz sebepleri incelenmeksizin, davalı vekilinin istinaf başvurusunun sadece bu nedenle kabulü ile, HMK 353/1.a.6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davacı tarafın istinaf başvurusu hakkında bu aşamada karar verilmesine yer olmadığına, yukarıda ifade edildiği gibi, alacağın varlığının mevcut olduğunun anlaşılması halinde borçlunun itirazının kaldırılmasına karar verildikten sonra iflas talebinin İİK'nın 166.

Maddesi gereğince ilan edilmesi ve sonucuna göre depo kararı verildikten sonra dava hakkında karar verilmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun gerekçede açıklanan sebeplerle karar verilmesine YER OLMADIĞINA, 2-Davalı tarafın istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE, 2-İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/714 Esas, 2019/108 Karar,14/02/2019 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE,

4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı + 148,60 TL istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam 232,10 TL harcın, Davacı tarafından peşin yatırılan 165,70 TL harçtan mahsubu ile bakiye 66,40 TL harcın davacı tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 5-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı + 148,60 TL istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam 232,10 TL harcın,