İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/3321 K.2023/427

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında 05.06.2013 tarihinde ... numaralı ve 16.12.2015 tarihinde ise ... numaralı Yazılım Bakım ve Destek Sözleşmesi akdedildiğini, müvekkilinin üzerine düşen yükümlülüğünü yerine getirmesine rağmen davalının fatura bedellerini ödemediğini, davalı tarafından Bakırköy ...

Noterliğinin 07.12.2017 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle her iki sözleşmenin de uzatılmayarak yenilenmeyeceğinin bildirdiğini, sözleşmelerin, 9.1 ve 8.1 maddeleri uyarınca bildirim yapılmaması halinde birer yıllık dönemlerle uzayacağının kararlaştırıldığını, buna göre sözleşmelerin geçerliliğini koruduğu süre dikkate alındığında müvekkili tarafından düzenlenen fatura bedellerinin ödenmesi gerektiğini, bu kapsamda müvekkilinin davalıdan 8.759,34 TL (faiz ve masraflar hariç) alacaklı olduğunu, alacağın tahsili için İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibinin itiraz üzerine durduğunu, sözleşmenin feshedildiği ve yürürlükte olmadığı varsayımı kabul edilse dahi davalının fatura bedellerini sözleşme maddesine göre cezai şart olarak ödemekle yükümlü olduğunu belirterek icra takibine karşı yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini ve davalının kötüniyetli olması sebebiyle HMK'nun 329. maddesi gereğince disiplin cezasına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin, davacıdan satın aldığı hizmetin, sözleşmenin kurulduğu günden bu yana bekleneni vermediğini, davacının yalnızca yardım istendiğinde hizmet verdiğini, oysa davacının ediminin yalnızca sistemi ve yazılımı kurmak ve ardından yalnızca arıza bildirimlerine bakmak olmadığını, aynı zamanda yazılıma ilişkin yeni güncellemeler, yeni yazılımlar, koruma programları ile ilgili bildirimleri yapması gerektiğini, herhangi bir yeni yazılım olmasa dahi kurulan sistemin doğru çalışması için gerek tüm bakım işlemlerini düzenli olarak yapması gerektiğini,

ancak davacının edimini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediğini, bilirkişi tarafından yapılacak inceleme ile de hizmetin gerektiği gibi yerine getirilmediğinin görüleceğini, davacı fatura bedellerinin cezai şart olarak ödenmesi gerektiğini belirtmiş ise de dava konusu sözleşmede cezai şart hükmü bulunmadığını, cezai şartın edim konusuna bağlı olup ondan ayrı ikincil bir edim olduğunu, sözleşme bedelinin ise kabul anlamına gelmemek kaydı ile birincil asli edim olduğunu,

sözleşme bedelinin birden fazla taksitle ödeneceği şekilde kararlaştırılan sözleşmelerde bir kısım bedellerin ödenmemesi nedeniyle kalan bedellerin cezai şart olarak talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, bildirilen arıza kayıtlarına karşı davacı tarafça gerekli işlemler yapılmadığını, bu nedenle 07.12.2017 tarihinde sözleşmenin, beklenen fayda sağlanamadığı için feshedildiği belirtilmiş olmasına rağmen davacının fesih ihtarından sonra da fatura keşide ettiğini, faturanın her zaman düzenlenebilecek evraklardan olduğundan alacağı kanıtlamaya yeterli belgelerden olmadığını belirterek davanın reddi ile,

alacaklının %20 oranında kötü niyet tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesince; sözleşmelerde belirlenen fesih ihbar sürelerine uyulmamasından dolayı dava konusu faturaların düzenleme tarihleri sırasında sözleşmelerin yürürlükte olduğu, sözleşme gereği hizmetin ihtiyaç ve talep halinde verildiği, davalının desteğin gecikmesi, kötü ifa veya hizmet kusuru yönünden önceden bir ihbarının bulunmadığı, teknik incelemede hizmetlerin verildiği, bu tür hizmetlerde ve sektör uygulamasında hizmetin alındığına yönelik bir kabul veya onay belgesinin alınması yönünde bir teamülün bulunmadığı, dolayısıyla davacının hizmet bedeli olarak 8.759,34 TL alacaklı olduğu gerekçesi ile davalının itirazının iptali ile takibin devamına, 8.759,34 TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Karar yasal süresinde davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkilinin, davacıdan satın aldığı hizmetin sözleşmenin kurulduğu günden bu yana bekleneni vermediğini, davacının edimini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediğini, müvekkilinin, yazılımdaki hataları davacıya bildirdiğini, ancak davacının tam anlamıyla geri dönüş sağlamadığını ve tamirat adı altında yaptığı bir takım işlemlerden sonra aynı arızalar tekrar etmeye devam edince hizmetin düzgün yapılamadığı bildirilerek 07/12/2017 tarihinde sözleşmenin feshedildiğini, buna rağmen davacının fesih ihtarından sonra da fatura keşide ettiğini,

taraflarınca yapılan fesih bildirimi esasında sözleşmenin yeni dönemde yenilenmeyeceğine ilişkin bir bildirim olmayıp sözleşme gereğinin davacı tarafından yerine getirilmemesi nedeniyle artık hizmet talep edilmeyeceğine ilişkin olduğunu, yerel mahkeme tarafından bu hususun dikkate alınmadığını, davacının sözleşme süresince 365 gün 24 saat prensibine uygun olarak destek hizmetinde bulunmadığını ve bu hususun bilirkişiler tarafından incelenmediğini, davacının sözleşme ile vermeyi üstlendiği hizmeti yerine getirmesinin akabinde buna ilişkin servis formunu imzalı olarak teslim etmesi gerektiğini,

bilirkişi raporunda bu servis formunun bulunmadığının tespit edilmesi sebebiyle davacının borcunu yerine getirmemesinden dolayı müvekkilinin sözleşmeyi fesih ihtarının haklılığının kanıtlandığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

Davalı vekili ek istinaf taleplerine ilişkin sunduğu dilekçesinde, genel olarak istinaf başvurusunda belirttiği hususları tekrar etmesinin yanı sıra ayrıca alacağın likit olmadığından bahisle icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini belirtmiştir. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde, istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava, fatura alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine karşı yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafından davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyasında 8.759,34 TL asıl alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlattığı, davalının takibe ve borca karşı itirazda bulunduğu, davacının ise İİK 67. maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde işbu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.

Bilirkişi heyeti tarafından sunulan 06/05/2019 teslim tarihli raporda, davacı şirketin e-defterlerinin GİB onaylarının süresinde yapıldığı, e-defter kapsamında olmayan envanter defterinin noter açılış tasdikinin süresinde yapıldığı, defterlerin usulüne uygun tutulduğu, birbirini teyit ettiği ve delil niteliği taşıdığı, davalı şirketin ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdikinin süresinde yapıldığı, birbirini teyit ettiği ve delil niteliği taşıdığı, davacı şirketin takip ve dava tarihinde ticari defterlerinde 8.759,34 TL alacaklı olduğu, davacı şirketin, davalı şirket ticari defterinde ise alacağının bulunmadığı,

icra takibine konu faturalara davalı şirket ticari defterlerinde rastlanılmadığı, yani davacı şirketin faturalarının ticari defterlere işlenmediği, davalı tarafından keşide edilen sözleşmeleri sona erdirme yönündeki ihtarnamelerin 05.06.2013 tarihli ... sayılı sözleşme için sözleşmenin yenilemeler sonrası süresinin sona ermesinden yaklaşık altı ay önce gönderildiği ve 16.12.2015 tarihli ... sayılı sözleşme bakımından ise süresinde ihtar yapılmadığı, bu sebeplerle fatura dönemleri bakımından sözleşmelerin geçerli ve yürürlükte olduğu, sözleşmelerin Yazılım Bakım ve Destek Sözleşmesi olduğu, hizmetin, ihtiyaç ve talep halinde verildiği,

davalının, desteğin gecikmesi, kötü ifa veya hizmet kusuru yönünde önceden bir ihbarının bulunmadığı, teknik değerlendirme kapsamında mevcut kayıtlara ve yazışmalara göre bazı destek hizmetlerinin verildiği, bu tür hizmetlerde ve sektör uygulamasında hizmet alındığına yönelik bir kabul veya onay belgesinin alınması yönünde bir teamülün bulunmadığı, bu sebeplerle, davacı şirketin hizmet bedeli olarak 8.759,34 TL asıl alacağı ve bu tutar üzerinden icra takip tarihinden itibaren T.C.

Merkez Bankasınca kısa vadeli avanslar için uyguladığı değişen oranlardaki avans faizi talep edebileceği bildirilmiştir. Taraflar arasında biri 05/06/2013 tarihli (yürürlüğü 01/07/2013) ve ... numaralı; diğeri ise 16/12/2015 tarihli ve ... numaralı Yazılım Bakım ve Destek Sözleşmesi imzalandığı, işbu sözleşmelerin davalı tarafından keşide edilen Bakırköy ...

Noterliğinin 07/12/2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile, bakım onarım desteği altında beklenilen seviye ve ihtiyaç anlamında işlerlik sağlanamadığından bir sonraki dönemde uzatılmayarak yenilenmeyeceği, bu nedenle her iki sözleşme kapsamında hizmet taleplerinin olmadığı, ödeme yapılmayacağından fatura keşide edilmemesinin talep edildiği, buna karşılık davacı tarafından keşide edilen Beşiktaş ...

Noterliğinin 13/12/2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile, her iki sözleşmenin de feshi ihbarının sözleşmede belirtildiği şekilde yapılmamasından ötürü ... numaralı sözleşmenin 16/12/2018 tarihine; ... numaralı sözleşmenin ise 01/07/2018 tarihli sözleşmenin ise 01/07/2018 tarihine kadar hüküm ifade edeceği bildirilmiştir.

Davacı tarafından davalıya kesilen icra takibine dayanak 05/01/2018 tarihli, 4.240,11 TL ve 05/04/2018 tarihli, 4.519,23 TL bedelli faturaların ve içeriklerinin Bakırköy ... Noterliğinin 29/01/2018 tarih, ... yevmiye numaralı ve Bakırköy ... Noterliğinin 17/04/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnameleri ile kabul edilmediği bildirilmiştir.

Somut olayda, davalı taraf, fesih bildiriminin davacı tarafından hizmetin yerine getirilmemesine dayalı olarak yapıldığını ileri sürmüş ise de, her iki sözleşmede de yer alan hüküm gereği, davacının sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerine uymaması halinde, davalının yapacağı yazılı uyarıya rağmen 15 gün içinde aykırılıkların giderilmemiş olması durumunda davalıya sözleşmeyi tek taraflı ve haklı sebeple feshetme hakkı tanınmış olup davalı tarafından davacıya bu şekilde bir yazılı uyarı yapıldığına dair belgeye dosya kapsamında rastlanmamıştır.

Bu nedenle davalının fesih bildiriminin, yapıldığı tarih itibariyle geçerli olduğu söylenemeyeceğinden sözleşmelerin davalı tarafından haklı nedenle feshedilmediği sabittir. Buna göre davalı, Bakırköy ... Noterliğinin 07/12/2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile her iki sözleşmenin de feshedildiğini bildirmiş olup 05/06/2013 tarihli (yürürlüğü 01/07/2013) ve ... numaralı sözleşmenin, taraflardan herhangi birinin sözleşmenin bitim tarihinden 90 gün önce.

16/12/2015 tarihli ve ... numaralı sözleşmenin ise 45 gün önce yazılı fesih ihbarında bulunmadığı takdirde sözleşmenin otomatik olarak bitim tarihinden itibaren birer yıllık sürelerle uzayacağının kararlaştırılmış olmasına göre 05/06/2013 tarihli (yürürlüğü 01/07/2013) ve ... numaralı sözleşmenin 01/07/2018 tarihinde sona ereceği ve bu tarihten itibaren uzamayacağının, 16/12/2015 tarihli ve ... numaralı sözleşmenin ise feshi ihbar süresine uyulmadığından 16/12/2018 tarihine kadar uzamış olduğunun kabulü gerekir.

O halde icra takibine dayanak faturalar, sözleşmelerin geçerli ve yürürlükte olduğu dönemde keşide edilmiştir.

Öte yandan taraflar arasında akdedilen her iki sözleşmede de, davacının 365 gün 24 saat prensibi ile telefon desteği vereceği, bu şekilde sorunun çözümü mümkün değilse yerinde müdahale yapılacağı, davalıya ait verilerin teknik arıza, kullanıcı hatası veya başka nedenlerle zarara uğraması halinde verilerin kurtarılması için davacının çaba göstereceği düzenlenmiş olup genel anlamda sözleşme kapsamında öngörülen hizmetin, ihtiyaç ve talep gözetilerek verildiğinin anlaşıldığı,

bilirkişilerce mevcut kayıtlara ve yazışmalara göre bazı destek hizmetlerinin verildiği tespit edilmiş olup sözleşmenin niteliğine göre bu hizmetlerin davalı tarafından alındığının teyidine ilişkin bir belgenin olmamasının, aksi şekilde yorumlanamayacağı, ayrıca 16/12/2015 tarihli ve ... numaralı sözleşmenin, feshi ihbar süresine uyulmadığından 16/12/2018 tarihine kadar uzamış olduğu tespit edildiğinden sözleşmenin 8.1 maddesine göre, davalının sözleşme dönemi sonuna kadar olan aylık bedelleri peşin olarak ödemek zorunda olduğu ve yine davalının,

hizmet verilmediği gerekçesi ile bu bedeli ödemekten kaçınamayacağının da düzenlendiği hususları dikkate alındığında Mahkemece tesis edilen karar isabetlidir. Açıklanan sebeplerle ilk derece mahkemesince tesis edilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle.

1-İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/514 Esas, 2019/611 Karar ve 28/06/2019 tarihli kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b-1 bendi gereğince esastan REDDİNE, 2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 179,90 TL harçtan davalı tarafından peşin olarak yatırılan 149,58 TL harcın mahsubu ile bakiye 30,32 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3-İstinaf incelemesi aşamasında duruşma yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,