İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/805 K.2019/1769

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin 1997 yılında kurulduğunu, 20 yılı aşkın süredir yurt içinde ve yurt dışında çok sayıda projeyi hayata geçirdiğini, piyasada ki olumsuzluk yüzünden ödeme güçlüğü içine düştüğünü, müvekkili şirketin iflas etmesi halinde alacaklılarının da mağdur olacağını, müvekkili şirketin borçlarını öderken hiç bir tenzilat talep etmediğini, sadece süreye ihtiyacı olduğunu, zira yurt dışında ifa edilmek üzere yeni sözleşmeler yapıldığını, yurt içinde de ihtilaflı olan sulh yolu ile çözülecek 6-7 Milyon TL alacaklarının yanı sıra,

ihtilafsız çok sayıda alacakları ve devam eden taşeronluk sözleşmeleri ile muhtelif inşaatları üstlendiğini, önerilerinin 6 ay ödemesiz dönem, 7.aydan itibaren 30 ayda borçların tamamının ödenmesini öngördüklerini, alacakların borçları karşılamaması halinde banka kredisi kullanacaklarını belirterek konkordato talep ettiklerini beyan etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince; "...Davacı şirketin bilançosu ile rayiç değerleri üzerinden yapılan incelemeler sonrasında; davacı şirketin (-)5.893.489,18 TL.

Öz varlığı bulunduğu, dolayısıyla borca batık olduğu, şirketin 19.096.303,98 TL'lik borçlarının, 6.865.844,09 TL'lik kısmının devam eden inşaat işlerinden ötürü aldığı hak edişlerden, 2.730.898,04 TL'lik kısmının ise ortakların borçlarından kaynaklandığı, dolayısıyla şirket ortaklarının kendi lehlerine olacak şekilde şirketi borçlandırdıkları, davacı şirketin konkordato ön projesinde herhangi bir mal satışı yada sermaye artışı ön görmediği, projede sadece inşaatlardan gelecek olan kaynağa dayandığı, şirketin ön gördüğü süre zarfında borçları kadar karlılık potansiyelinin olmadığı, şirketin geçmiş yıllardan birikmiş zararları bulunduğu,

yani şirketin daha önce de kar elde edemediği, bu nedenle geçmiş yılların referans gösterilemeyeceği, ileriye dönük olarak kar elde edebileceği bir işinin olmadığı, yani davacı şirketin somut bir projesi ve ödeme planı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi ile davacı şirketin iflasına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; konkordato komiserleri tarafından düzenlenen raporların kendilerine tebliğ edilmediğini, mahkemenin dosyada bilirkişi incelemesi yaptırmadığını, komiser raporlarında bazı hususların hiç değerlendirilmediğini, 30/09/2018 tarihli bilançoya göre değerlendirme yapıldığını, 31/12/2018 tarihli bilançonun dikkate alınmadığını, 31/12/2018 tarihli bilançonun değerlendirilmesi durumunda şirket aktifinin 14.098.825,71 TL, pasifinin 14.096.950,60 TL olduğunun anlaşılacağını, İstanbul Anadolu 4.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/807 Esas sayılı dosyasındaki alacak ile ...

Sanayi ve Tic.Ltd.Şti arasındaki sözleşme ve ... AŞ deki alacakların değerlendirilmediğini, eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME:Talep; konkordato mühleti verilmesine ilişkindir. Uyuşmazlık, konkordato mühletinin kaldırılması ve iflas kararı verilmesinin yasaya uygun olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır. HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran davacı vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda reesen gözetilerek yapılmıştır.

Konkordato, borçlarını vadesi geldiği halde ödeyemeyen ya da ödeyememe riski altında bulunan borçluların borçlarını ödeyebilmesi için yasa ile kabul edilmiş bir külli icra kurumudur.

İcra ve İflas Kanunu'nun 286'ncı maddesinde gösterilen belgeleri sunan borçluya konkordato geçici mühleti verilmesi ile, bu süre içinde borçlu alacaklılarının cebri icra baskısından korunurken, mahkemece belgelerin sıhhati ve konkordatonun başarıya ulaşma ihtimali değerlendirilerek, konkordato prosedürünün işletileceği kesin mühletin verilip verilmeyeceği hususunda bir karara varılır.Konkordatonun amacı borçluyu borçlarından ve eğer iflas şartlarını taşıyorsa muhtemel bir iflastan kurtarmak, alacaklıların da belirli bir vadede ve/veya indirimle alacaklarını tahsil etmelerini sağlamaktır.

Mahkemece İcra ve İflas Kanunu'nun 292'nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca iflasa karar verilmiştir. İcra ve İflas Kanunu'nun 292'nci maddesinin birinci fıkrası iflasa tâbi borçlu hakkında verilen geçici veya kesin mühletin hangi şartlarda kaldırılarak iflasının açılacağını dört bent halinde düzenlemektedir.

Buna göre:a) Borçlunun malvarlığının korunması için iflâsın açılmasının gerekmesi, b) Konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılması, c) Borçlu, 297 nci maddeye aykırı davranır veya komiserin talimatlarına uymazsa ya da borçlunun alacaklıları zarara uğratma amacıyla hareket ettiğinin anlaşılması,d) Borca batık olduğu anlaşılan bir sermaye şirketi veya kooperatif, konkordato talebinden feragat ederse" borçlunun iflasına re'sen karar verilebilecektir.

Yani, 292'nci maddenin ifadesi, düzenlemenin emredici olduğunu göstermektedir. Düzenlemenin genel amacının alacaklıların daha fazla zarara uğramamasının temini olduğu anlaşılmaktadır. Esasen konkordato, alacaklıların alacaklarını gününde ve tam alamayacakları bir ödeme sistemi getirmektedir. Bu haliyle konkordato zaten alacaklıların nispeten zarar görmesi ihtimalini içinde barındıran bir hukuk kurumudur.

Burada dengelenmesi gereken husus iflasa göre masanın dağıtacağı tutar ile konkordatonun tasdiki halinde ödenecek miktar arasındaki farktır. Borçlu işletmenin iyileşerek, ekonomiye artı değer katması ve istihdam sağlaması da dikkate alınması gereken unsurlardır.

İcra ve İflas Kanunu'nun 292'nci maddesinin birinci fıkrası, madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, borçlunun mali durumunun düzeltilmesinin mümkün olup olmadığı veya tasdikin sağlanıp sağlanamayacağı noktaları dikkate alınarak yorumlanmalıdır.

Öğretide de benimsendiği gibi işletmenin devamına izin verilmesi önemli ve hissedilir ölçüde aktifleri azaltıyor ve/veya pasifleri arttırıyorsa ve bu durum konkordato süreci içinde geri dönüşü mümkün olmayan bir varlık-borç dengesizliğine yol açma ihtimalini gösteriyorsa iflas açılmalıdır (Budak/Tunç Yücel, Öztek-Konkordato Şerhi, m.292, no.8). Ne var ki iflasın derhal açılması "son çare" olmalıdır.

Eğer daha uygun tedbirlerle maddede gösterilen riskler aşılabiliyorsa o tedbirlerin uygulanması tercih edilmelidir (Budak/Tunç Yücel, Öztek-Konkordato Şerhi, m.292, no.8).İİK'nın 287/3 maddesi gereğince, mahkeme geçici mühlet kararı ile birlikte konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olup olmadığının yakından incelenmesi amacıyla bir geçici konkordato komiseri görevlendirir, hükmü dikkate alındığında teknik bilgi gerektiren konkordato davalarında bir ya da davanın mahiyetine göre birden fazla komiser atanması yasanın emredici hükmü olup,

konkordato ön projesinin başarıya ulaşıp ulaşamayacağının denetlenmesi hususunun konkordato komiserlerinin görüşü ve raporu alınmadan yapılamayacağı değerlendirilmelidir.

İlk derece mahkemesince atanan konkordato komiserlerinden, davacının konkordato projesinin başarıya ulaşıp ulaşamadığı hususunda rapor alınmış ve bu rapor içeriğinde davacı şirketin konkordato ön projesinde herhangi bir mal satışı ve sermaye artışı ön görmediği, projede sadece inşaatlardan gelecek olan kaynağa dayandığı, karlılık potansiyeli bulunmadığı, -5.893.489,18 TL farkla borca batık durumda olduğu, iflası halinde rayiç değerlere göre anında tam bir tasfiye yapılması halinde borçların ancak %69 luk kısmını karşılayabileceği tespit edilmiştir.

Komiser heyetinin raporu doğrultusunda davanın reddi ile şirketin iflasına karar verilmiştir. Konkordato komiserinin kendisine verilen görevleri yerine getirecek, bilgi ve tecrübeye sahip olması, borçlunun faaliyet gösterdiği sektörü tanıması zorunludur.

Atanacak kişinin uzmanlık alanında yetenekli, sevk ve idare alanında tecrübeli, ekonomik ve hukuki süreç hakkında bilgili olması gerektiği gibi, konkondato sürecinde komiserin nitelikleri önem taşıdığından 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı RG.yayınlanan yönetmelikte belirtilen, komiserin taşıması gereken niteliklere göre, atamaların yapılması ve konkondato komiserinin konkordato prosedürü boyunca en etkili birim olduğu gözden kaçırılmamalıdır.Konkordatoda kilit noktası alacaklıların projeyi oylamasıdır.

Alacaklıların onayına sunulacak proje ön proje değil, (komiserin ve alacaklıların da katılımıyla ve gerekirse mahkemenin müdahalesiyle revize edilmiş. İİK m.305/son) nihai projedir. Mahkemece ön veya nihai projenin, alacaklıların oylamasına dahi sunulamayacak kadar olumsuz bulunması ihtimali dışında, borçlunun ve alacaklıların konkordatonun imkanlarından yararlandırılmaması düzenlemenin amacı ile bağdaşmamaktadır.

İcra ve İflas Kanunu'nun 292'nci maddesinin birinci fıkrası ile ilişkilendirildiğinde, özellikle borçlunun hukuki ve mali durumu düzeltilmesi mümkün olmayacak bir noktada değilse alacaklıların değerlendirmesine sunulmadan konkordato hakkında karar verilmesi de müessesenin amacına uygun düşmemektedir.

7101 sayılı Kanun'la İcra ve İflas Kanunu'nda yapılan değişiklikle konkordatoya ilişkin önceki düzenlemede bulunan "asgari yüzde elli ödeme koşulu" da kaldırıldığına göre alacaklılar toplantısından önce konkordatonun başarılı olup olmayacağının ön yargısız denetlenmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, her ne kadar komiser heyet raporları davacı tarafa tebliğ edilmemişse de ; davacı vekili 21/01/2019 tarihli celsede, konkordato komiserlerinin sunmuş oldukları raporlara karşı beyanda bulunmuş, revize projesi hazırlayarak sunmak için süre talep etmiştir. Mahkemece bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Davacı şirkete 22/10/2018 tarihinde 3 ay süreyle geçici mühlet verilmiş, 21/01/2019 tarihinde de iflas kararı verilmiştir.

Bu durumda; mahkemece revize projeyi ibraz konusunda davacıya kesin süre verilmesi, projenin ibraz edilmesi halinde gerekirse sektör bilirkişisinin de içinde bulunduğu konusunda uzman heyetten borca batıklık ve konkordato revize ön projesinin başarıya ulaşıp ulaşmayacağı konusunda rapor alınması gerekirken, kararda yazılı gerekçeler ile davanın esası hakkında karar verilmesi doğru olmamıştır.Yukarıdaki açıklamalar ışığında gerekli işlemler yapmak üzere ilk derece mahkemesi kararının HMK.nın 353.1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına dosyanın mahal mahkemesine iadesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.