İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/85 K.2019/648

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA:Davacı dava dilekçesinde özetle; davalı şirket hakkında İstanbul ....icra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyasından genel haciz yoluyla takip başlatıldığını, Teb.K. M. 35 e göre ödeme emri tebliğ edilerek takibin kesinleştiğini, sonrasında takip yolu değiştirilerek yine Teb. K. M. 35 e göre iflas ödeme emri tebliğ edilerek iflas takibinin kesinleştiğini beyanla davalının iflasına karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı davaya cevap sunmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince, usulünce kesinleşmiş iflas yoluyla bir takibin varlığı dava şartlarından olup, davalı borçlu adına, iflas yoluyla takibe ilişkin 12 nolu ödeme emri hiç tebliğ edilmemiş olduğundan kesinleşmiş bir iflas takibinin bulunmaması nedeniyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekilinin yasal süresi içinde sunduğu, 22.11.2018 tarihli istinaf dilekçesinde özetle;1- İcra takibinin ilk olarak "kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip" şeklinde başlatıldığı ve bu takip yoluna ilişkin 01.09.2015 tarihli olarak düzenlenen örnek 10 no.lu ödeme emrinin önce normal posta yoluyla ve sonra Tebligat Kanunu m.35'e göre borçluya tebliğe çıkartıldığı, akabinde takip yolu değiştirilerek "kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla takibe" geçildiği, 17.12.2015 tarihli olarak düzenlenen örnek no 12 ödeme emrinin önce normal posta yoluyla borçluya tebliğe çıkartıldığı,

tebligat mazbatasının üzerinde de açıkça “işbu zarf örnek no.12 ihtiva etmektedir” yazdığı, tebligatın yapılamadan iade edilmiş olması dolayısıyla, söz konusu aynı tebligatın bu kez Tebligat Kanunu m.35'e göre borçluya tebliğe çıkarılmasını talep ettikleri, ancak her nedense Tebligat Kanunu m.35'e göre çıkarılan bu tebligata ilişkin tebliğ mazbatasının üzerinde örnek no. 10 yazdığı, 2-Her ne kadar tebliğ mazbatasının üzerinde örnek no.

10 yazmakta ise de, dosya safahatinden anlaşıldığı üzere, icra memurluğundan talep edilenin ve maksadın örnek no.12 olduğu, kaldı ki dosya içerisinde takibin iflas yoluna çevrilmesi talebi olan 17.12.2015 tarihinden sonraki bir tarihi taşıyan örnek no. 10 formunda, ödeme emrinin bir örneğinin de olmadığı, şayet takip iflas yolu ile takibe çevrildikten sonra borçluya örnek no.

10 formunda ödeme emri tebliğe çıkarılmış olsaydı, dosyada 17.12.2015 tarihinden sonraki tarihte düzenlenmiş örnek no 10 ödeme emri örneğinin olması gerektiği, Oysa dosyadaki suretin, 17.12.2015 düzenleme tarihli örnek no.12 ödeme emri sureti olduğu, ancak yerel mahkemenin bu önemli hususları gözden kaçırdığı,

alacaklı tarafın talebinin ve tebligatın içindeki evrakın -izah ettkleri ve safahatten açıkça ve objektif olarak anlaşıldığı üzere- örnek no.12 olduğunu dikkate almayarak sekli, dar, katı ve alacaklı tarafı mağdur edici bir değerlendirme yaptığı,3- Davalının, gerek anılan tebliğ ve bilahare açılan iflas davası zımnında -bu arada bilirkişi raporu da dahil olmak üzere, yapılan bilcümle işlemler ve tebligatlara karşı hiçbir teşebbüste bulunmaması- icra müdürlüğünün Teb.Kan. m.35'e göre yapmış olduğu tebligata bağlı formun, ister 12 no.lu form, ister icra memurunun hatası sonucu 10 no.lu form olmasının,

çıkarılan tebligattan haberdar olmayan borçlunun mağduriyetine neden olabilecek bir sonuç doğurmadığı,4- Dava dosyasının safahatine bakıldığında görüleceği üzere; yerel mahkeme tarafından davanın en başından beri birçok usuli işlem yapıldığı, iflas avansının yatırıldığı, duruşmalar düzenlendiği, ara kararlar ihdas edildiği ve gereklerinin yerine getirildiği, bilirkişi raporları alındığı ve karar aşamasına kadar gelindiği, ancak karar duruşmasında, ani ve beklenmedik şekilde davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verildiği, bu durumun mahkemeye duyulan güveni zedeleyici mahiyette olduğu,

çünkü böyle bir usuli eksiklik söz konusu idiyse neden karar aşamasına kadar beklendiği,5- Yargılamanın artık sonuna yaklaşıldığı bir aşamada, yerel mahkeme nezdinde, icra dosyasındaki bahis konusu tebligatın içeriği ve durumu ile ilgili olarak bir an için bir eksiklik veya belirsizlik olduğu kanaati hasıl olduğu bir durumda, HMK m.27’de düzenlenen "hukuki dinlenilme hakkı" ve m.31'de düzenlenen "hakimin davayı aydınlatma ödevi" kapsamında, söz konusu tebligatın içeriği ve durumu ile ilgili olarak kendilerine açıklama ve ispat hakkı tanıması ve süre vermesinin usulen daha yerinde ve adalete uygun olacağı,

ancak icra takibini yürütmüş olan kendilerine, icra işlemleriyle ilgili olarak herhangi bir soru sormaksızın ve izahat imkanı tanımaksızın yerel mahkemenin doğrudan ve acele şekilde davanın usulden reddine karar vermesinin usul kanununa ve adil yargılanma hakkına aykırılık arz ettiği,6- Yine gerek icra dosyası gerekse dava dosyası kapsamından anlaşılacağı üzere, borçlu tarafın, ne icra takibi aşamasında, ne de dava sırasında hiçbir katılım ve varlık göstermediği, icra dosyasında düzenlenen tebligatlar ve yapılan işlemler ile ilgili olarak borçlu tarafın herhangi bir itirazı ve şikayetinin dahi olmadığı,

alacağın varlığına dahi herhangi bir itirazda bulunulmadığı, hal böyle olmakla, alacaklı tarafın alacağını ve adalete erişim hakkını zedeleyen, gecikmeye uğratan ve hatta yargıya olan güveni sarsıcı sayılabilecek nitelikteki söz konusu usulden red kararının usule, yasaya, dosya kapsamına ve adil yargılanma hakkına aykırı olduğu ve kaldırılması gerektiği istinaf sebebi olarak ileri sürülmüştür.

DELİLLER VE DEĞERLENDİRME Dava, kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla takibin kesinleştiği iddiasıyla açılan iflas davasıdır.

Dosya kapsamına göre, davacı tarafça, davalı aleyhine icra takibinin ilk olarak "kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip" şeklinde başlatıldığı, bu takip yoluna ilişkin 01.09.2015 tarihli olarak düzenlenen örnek 10 no.lu ödeme emrinin önce normal posta yoluyla ve sonra Tebligat Kanunu m.35'e göre borçluya tebliğe çıkartıldığı, akabinde takip yolunun değiştirildiği ve kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla takibe geçildiği, 17.12.2015 tarihli olarak düzenlenen örnek no 12 ödeme emrinin önce normal posta yoluyla borçluya tebliğe çıkartıldığı, fakat tebligatın yapılamadan iade edildiği,

bu nedenle söz konusu aynı tebligatın bu kez Tebligat Kanunu m.35'e göre borçluya tebliğe çıkarıldığı, Tebligat Kanunu m.35'e göre çıkarılan bu tebligata ilişkin tebliğ mazbatasının üzerinde örnek no.

10 yazdığı ve tebligatın bu şekilde yapıldığı, mahkemece iflas yoluyla takibe ilişkin 12 nolu ödeme emri hiç tebliğ edilmemiş olduğundan kesinleşmiş bir iflas takibinin bulunmaması nedeniyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verildiği, uyuşmazlığın, iflas yoluyla yapılan icra takibinde, sehven bile olsa 12.nolu ödeme emri yerine 10. Nolu ödeme emri tebligatı yapılması halinde icra takibinin kesinleşip kesinleşmeyeceği ve buna bağlı olarak iflas davası açılma şartlarının oluşup oluşmayacağına ilişkin olduğu görülmektedir.Takipli iflas davası açılabilmesi için icra takibinin kesinleşmiş olması ön koşuldur.

Yukarıda da, açıklandığı üzere, davalı borçlu adına kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla takibe ilişkin 12 nolu ödeme emrinin tebliğe çıkarıldığı, bu mazbatının tebliğ edilemeden iadesi üzerine davacı/alacaklı vekilinin " icra emrinin Tebliğat Kanunun 35.maddeye göre tebliğine karar verilmesi" yönündeki talebi üzerine hazırlanan mazbata ile adi takibe ilişkin örnek 10 nolu ödeme emrinin Tebliğat Kanunun 35.maddesi hükümlerine göre borçlu şirkete tebliğ edildiği, iflas yoluyla takibe ilişkin 12 nolu ödeme emrinin ise davalı/borçlu şirkete tebliğ edilmediği,

bu durumda usulünce kesinleşmiş iflas yoluyla bir takibin varlığından sözedilemeyeceği, oysa kesinleşmiş iflas yoluyla takibin varlığının, takipli iflas davası için dava şartı olduğu, ilk derece mahkemesince kesinleşmiş bir iflas takibinin bulunmaması nedeniyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine dair verilen kararın usul yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353.1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE,2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 68,20 TL başvuru harcının, peşin olarak yatırılan 35,90 TL harçtan mahsubuna, bakiye 32,30 TL harç ile,

yine istinaf kanun yolu başvuru harcı olarak alınması gereken 121,30 TL harçtan peşin olarak yatırılan 98,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,20 TL olmak üzere toplam 55,50 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,3-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353 / 1-b/1 bendi ile İİK.