İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2020/1166 K.2023/1326

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; taraflar arasında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmesi Kanunu çerçevesinde 29/12/2016 tarihinde ... ihale kayıt numaralı hizmet alım sözleşmesi imza edildiğini, sözleşmenin 6. maddesinde sözleşme bedelinin 9.700.048,00 TL+KDV olarak kararlaştırıldığını, müvekkil şirketin 2017 yılı Ocak ayında sözleşme konusu işe başladığını ve sözleşmenin davalı tarafından haksız olarak feshedildiği 19/02/2017 tarihine kadar davalıya güvenlik hizmet verdiğini, 4735 Sayılı Yasa'nın 24. maddesi ve taraflar arasındaki sözleşmenin 29. maddesi uyarınca;

ihale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde, yükleniciye yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile yaptığı işin tutarı arasındaki farkının % 5'i oranında ödeme yapılması gerektiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla 150.290,00 TL tazminatın davalının temerrüt tarihi olan 27/04/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevabında; müvekkili şirketin güvenlik hizmet alımı için 16/12/2016 tarihinde gerçekleştirdiği açık ihaleye, Kamu İhale Kurumu nezdinde itiraz edildiğini, bu nedenle hizmetin kesintiye uğramaması için, asıl ihaleye geçiş sağlanıncaya kadar, davacı ile pazarlık usulüyle 3 aylık süre ile sınırlı olarak sözleşme yapıldığını, Kamu İhale Kurumunun 26/01/2017 tarihli kararı ile açık ihaleye itirazı reddettiğini, bunun üzerine davacı ile pazarlık usulü ile yapılan sözleşmenin 19/02/2017 tarihinde bitirilmesine ve açık ihale ile yapılan ihalenin 20/02/2017 tarihinde başlamasına karar verildiğini, hem pazarlık,

hem de açık ihale usulü ile yapılan sözleşmelerin davacı yüklenici şirket ile yapıldığını, pazarlık usulü ile yapılan sözleşmenin süresi sonuna kadar ifa edilmesi ve sonrasında açık ihale ile yapılan bir yıllık sözleşmenin ifa edilmesi halinde de davacının onbeş aylık hizmet sağlayacağını ve aynı hizmet bedelini alacağını, personele dayalı hizmet alımlarında yüklenicinin işin ifası konusunda herhangi bir hazırlığı, yatırımı veya harcamasının da söz konusu olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; açık ihale usulü ile yapılan ihalenin kesinleşmesi ile açık usulle yapılan ihalenin tarafı olan davacı şirket ile sözleşme yapılması gerektiğinden, taraflar arasında imzalanan 29.12.2016 tarihli ve 01.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren üç ay süreli sözleşmenin bitirilmesi zorunluluğunun doğduğu, açık usulle yapılan ve kesinleşen ihalenin uygulanmasının esas olduğu, tarafları aynı olan her iki sözleşmenin de aynı anda uygulanmasının söz konusu olamayacağı, aynı iş için iki ayrı sözleşmeden hizmet bedeli doğmasının mükerrer olacağı, bunun da hukuki olmadığı ve hakkaniyete aykırı olduğu,

davacı zararına herhangi bir hak kaybının yaşanmadığı, pazarlık usulü ile yapılan sözleşmenin zorunluluk nedeniyle erken feshi sonucunda davacının her hangi bir gelir kaybı da yaşamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Karar, yasal süresinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf nedenleri olarak; tacir olan davalı imzaladığı sözleşme hükümleri ile bağlı olup, sözleşmenin 29. maddesinin açık hükmüne rağmen davanın reddedildiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, açık ihaleye itiraz reddedildiğinden, davaya konu üç ay süreli sözleşmenin mücbir sebep hali nedeniyle feshedildiği belirtilmişse de, Kamu İhale Kurumunun, mevcut durumun mücbir sebep sayılması yönünde bir kararı bulunmadığından,

bu değerlendirmenin hatalı olduğunu, her sözleşmenin kendi yazılı koşulları ile hüküm ifa edeceğini, sözleşmedeki birim süre, birim fiyat ve sözleşmenin ifası için yapılan masraf ve giderlerin farklı olacağını, Kamu İhale Kurumunun açık ihaleye itirazı reddetmesine dair kararında, sözleşmenin ne zaman imzalanacağının tayin edilmediğini, açık ihale sonucu yapılan sözleşmenin başlangıç tarihinin, davaya konu sözleşmenin bitişinden sonra 01/04/2017 tarihinde başlatılması halinde ihtilaf çıkmayacağını, diğer taraftan mevzuat gereği ihaleye itirazın iki aydan kısa bir sürede neticelendirilmesi gerektiğini,

buna rağmen davalının üç ay süreli sözleşme yapmayı tercih ettiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulünü talep etmiştir.

DELİLLER VE DEĞERLENDİRME

Dava, sözleşmenin süresinden önce feshi nedeniyle iş eksilişine dayalı tazminat talebine ilişkindir.

Dosya kapsamından taraflar arasında düzenlenen 29/12/2016 tarihli sözleşme ile davacı yüklenicinin 01/01/2017 - 31/03/2017 tarihi arasında, davalıya güvenlik hizmeti vermeyi üstlendiği, sözleşme bedelinin 9.700.048,00 TL + KDV olarak kararlaştırıldığı, davalı idarenin pazarlık usulü ile yapılan bu sözleşmenin 19/02/2017 tarihinde bitirilmesine, açık ihale ile yapılan ihalenin 20/02/2017 tarihinde başlamasına karar verdiği, davacının işin ifası karşılığında toplam 4.754.236,94 TL ödeme aldığını beyanla sözleşmenin süresinden önce feshi nedeniyle tazminat talep ettiği görülmektedir.

Davacının feshedilen sözleşmenin 29. maddesine göre talepte bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı şirketin dayanak gösterdiği sözleşmenin 29. maddesinin son fıkrası. "Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 24. maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir.

İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye yapmış olduğu gerçek giderle ve yüklenici karına karşılık olarak sözleşme bedelinin % 80 ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir." hükmünü içermekte olup, 4573 Sayılı Yasa'nın 24 maddesinde de aynı düzenleme yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen hükme göre yüklenicilere sözleşme bedelinin altından tamamlanan işler için giderlerine ve yüklenici karına karşılık olarak bir tür tazminat ödenmektedir. Somut olayda taraflar arasındaki sözleşmenin Kamu İhale Kurumu kararı nedeniyle davalı tarafça sonlandırıldığı, davaya konusu sözleşmenin sonlandırılmasını takiben bu sözleşmedeki aynı iş için yine davacı ile 19/02/2017 tarihli sözleşme imzalandığı,

davacının 19/02/2017 tarihli sözleşmenin imzası öncesi veya sırasında davaya konu 29/12/2016 tarihli sözleşmenin iptaline itirazı bulunduğunu iddia ve ispat etmediği gibi 19/02/2017 tarihli sözleşmede 29/12/2016 tarihli sözleşmeden kaynaklanan haklarını saklı tutmadığına göre artık taraf iradelerinin 29/12/2016 tarihli sözleşmenin iptal edilip 19/02/2017 tarihli sözleşmenin yapılması yönünde olduğunun kabulü gerektiği, yani somut olayda dava konusu sözleşmenin davalı tarafından tek taraflı feshi değil taraf iradeleriyle sonlandırılması hali söz konusu olduğu,

bu halde davacının yoksun kalınan karını kusuru bulunmayan davalıdan istemesinin mümkün olmadığı, sözleşmenin 29. maddesi ve anılan maddede bahsi geçen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24. maddesi, iş eksilişine ilişkin olup, işin sözleşme bedelinden % 80 daha az bir bedelle tamamlanması durumunda uygulanma kabiliyeti bulunan bu maddenin, sözleşmenin süresinden önce feshedildiği ve bu nedenle işin tamamlanmadığı anlaşılan somut olay bakımından uygulama imkanı bulunmadığı anlaşıldığından mahkemece davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.

(Benzer şekilde Yargıtay 6. HD'nin 2022/4643 Esas, 2023/3217 Karar sayılı kararı) Açıklanan nedenler ile ilk derece mahkemesi kararında hukuka aykırılık görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere, 1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE,2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununu gereğince alınması gereken 269,85 TL istinaf maktu karar harcından peşin alınan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 215,45 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA, 3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin kendi üzerine bırakılmasına,