İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2020/2106 K.2020/2190

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili şirketin reklam sektöründe hizmet verdiğini, şirketin sermayesi 100.000,00 TL olup tamamının ödendiğini, son dönemlerde dövizdeki dalgalanmalar ve finansman maliyetlerinin artması sonucu şirketin finansman sıkıntısı yaşadığını, konkordato tekliflerinin vade konkordatosu olup konkordatoya tabi borçların bir yıl geri ödemesiz, sonrasında iki yıllık süreçte eşit taksitlere ödeneceğini belirterek davacı lehine geçici mühlet ve sonrasında 1 yıllık kesin mühlet verilmesini, akabinde konkordatonun tasdikini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; kondordota teklifinin alacak miktarı ve alacaklı sayısı yönünden yeterli çoğunlukla sağlanamadığı, tasdik şartlarının bulunmadığı, davacı şirketin borca batık olduğu, konkordatonun başarı şansı bulunmadığı, borçlunun malvarlığının korunması açısından iflasın açılmasının gerektiği gerekçesiyle konkordato tasdiki talebinin reddine, davacı şirket hakkındaki geçici mühlet ve kesin mühletin kaldırılmasına ve şirketin iflasına karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ Davacı vekili istinaf talebinde; müvekkilinin borçlusu olduğu 05/11/2018 tarih ve 100.000,00 TL ile 25/11/2018 tarih ve 100.000,00 TL bedelli çeklerin müvekkil şirket yetkilisinin yakınlarınca ödendiğini, ancak alacak bildirimleri sırasında bu çeklerle ilgili herhangi bir itiraz bulunmadığı gerekçesiyle, çeklerin konkordatonun reddini isteyen alacaklı ... Ltd.

Şti'nin alacağı arasında gösterildiğini, bu çeklerin davacı şirket tarafından ödenmemesi nedeniyle defterinde borç olarak gözükmeye devam ettiğini, oysa gerçekte çeklerin ödendiğini ve mahkemenin gerçek olmayan alacak miktarına göre oy nisabının kesinleştiğini kabul ettiğini, yine alacaklı ....ALacağı arasında gösterilen ve ancak kendisinde değil de ... AŞ'de bulunan 20/10/2018 tarih ve 200.000,00 TL bedelli çekin de barter çeki verilerek ödendiğini, buna göre alacaklı ...

Ltd.

Şti'nin kendisinde olmayan ve alacaklı olmadığı çekler için de ret oyu kullanarak tasdiki engellediğini, ayrıca müvekkilinin, ... borcuna mahsuben aldığı 92.700,00 TL bedelli çekin ciro ile en son ... ciro edildiğini, şahsın davaya müdahale dilekçesi vermesine rağmen alacaklılar listesine alınmadığını, bu şahsın 23/09/2020 tarihli dilekçesinde konkordatoyu kabul ettiğine dair beyanda bulunduğunu, buna göre oy çoğunluğunun sağlanacağını belirterek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE Dava, hukuki niteliği itibariyle 7101 sayılı Kanun ile değişik İİK'nın 285 ve devamı maddeleri gereğince geçici mühlet ve akabinde kesin mühlet kararı verilerek konkordatonun tasdikine ilişkindir.2004 sayılı İİK'nın 285. maddesinde, yetkili ve görevli mahkeme düzenlenmiş, yasada iflasa tabi olan borçlu için, İİK'nın 154. maddesine atıf yapılarak ilgili maddenin birinci veya üçüncü fıkradaki yazılı yerlerdeki, iflasa tabi olmayan borçlu için yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesinin yetkili ve görevli olduğu vurgulanmıştır.

Somut olayda, davanın, davacı şirketin muamele merkezinin bulunduğu yerdeti asliye ticaret mahkemesinde açıldığı ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 74. maddesinde belirtilen şekilde davacı vekilinin konkordato ile ilgili özel yetkinin mevcut olduğu anlaşılmıştır.Mahkemece, davacı şirket hakkında 24/10/2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 3 ay süre ile geçici mühlet kararı verilmiş, 10/01/2019 tarihinden itibaren geçici mühlet 2 ay uzatılmış, sonrasında 22/02/2019 tarihinden itibaren bir yıllık kesin mühlet verilmiş,

güçlük arz eden durum bulunduğu gerekçesiyle 21/02/2020 tarihinden itibaren kesin mühletin 5 ay uzatılmasına karar verilmiş, 7226 Sayılı Yasa'nın geçici 1.b bendi uyarınca, mühlet süresinin 22/03/2020-15/06/2020 tarihi arasında durması, akabinde tasdik yargılamasına geçilerek tasdik şartlarının sağlanamadığı gerekçesiyle tasdik talebinin reddine ve borca batık şirketin iflasına karar verilmiştir.İİK'nın 302/3 maddesi uyarınca konkordato projesi;

kaydedilmiş olan alacaklıların ve alacakların yarısını veya kaydedilmiş olan alacaklıların dörtte birini ve alacakların üçte ikisini aşan bir çoğunluk tarafından imza edilmiş ise kabul edilmiş sayılır.Alacaklılar Toplantı Tutanağı, iltihak süresi içeresinde kullanılan oylar ve komiser raporuna göre; konkordatoya tabi alacaklı sayısının 33, konkordatoya tabi alacak tutarının ise 2.920.570,06 TL olduğu, alacaklılar toplantısında kullanılan oylar ile iltihak süresi içeresinde kullanılan oyların dağılımına göre 17 alacaklının konkordatoyu kabul oyu kullandığı, kabul oyu kullanan alacaklıların alacak tutarının 1.288.483,63 TL olduğu,

kabul oyu kullanan alacaklı sayısının kaydedilmiş alacaklı sayısı yönünden çoğunluğu sağlamasına rağmen, alacak tutarı yönünden kabul edilen alacak miktarının oranı % 44,12 olması nedeniyle çoğunluğun sağlanamadığı görülmektedir.Davacı vekili, müvekkilinin, ...

Medya'dan borcuna mahsuben aldığı 92.700,00 TL bedelli çekin, ciro ile en son ...a ciro edildiğini, bu şahsın davaya müdahale dilekçesi vermesine rağmen alacaklılar listesine alınmadığını, şahsın 23/09/2020 tarihli dilekçesinde konkordatoyu kabul ettiğine dair beyanda bulunduğunu belirterek anılan alacaklının da konkordatonun kabulüne isteyen alacaklılar arasında gösterilmesi gerektiğini belirtmiştir.İİK'nın 299. maddesinda;

alacaklıların, komiser tarafından 288. madde uyarınca yapılacak ilanla, ilan tarihinden itibaren onbeş gün içinde alacaklarını bildirmeye davet olunacağı, ilanda, alacaklarını bildirmeyen alacaklıların bilançoda kayıtlı olmadıkça konkordato projesinin müzakerelerine kabul edilmeyecekleri ihtarının da yer alacağı düzenlenmiştir. Şu halde ilanda belirtilen süre içinde alacağı bildirmemenin yaptırımı, konkordato nisabının hesabında dikkate alınmamaktır.Somut olayda, ...

İİK'nın 299. maddesinde belirtilen süre içinde alacak beyanında bulunmadığı gibi, alacağın şirketin bilançosunda da yer almadığı anlaşıldığından, anılan alacağın konkordato nisabının hesaplanmasında dikkate alınması olanaklı değildir.Diğer taraftan davacı vekili, konkordatoya ret oyu veren alacaklı ...

Şti'nin alacağının bir kısmının ödenmesine rağmen, alacağa itiraz bulunmadığı ve alacağın kesinleştiği gerekçesiyle alacağın gerçek miktarının esas alınmadığını, ödenen miktar düşüldüğünde kabul nisabının sağlanacağını belirtmektedir.Dosya kapsamından, alacaklı ...Ltd.

Şti'nin komiser heyetine 1.607.983,42 TL alacaklı olduğunu beyan ettiği, borçlunun 09/12/2019 tarihli tutanakta belirtildiği üzere borcunun 179.967,42 TL cari alacak, 1.170.000,00 TL karşılıksız çekten kaynaklı olmak üzere toplam 1.349.967,42 TL olduğunu kabul ederek tutanağı imzaladığı, komiserin 17/12/2019 ve 24/01/2020 tarihli raporlarında alacaklının borçlu tarafından kabul edilmeyen çekişmeli 258.016,00 TL alacağının nisaba dahil edilmeyeceğine dair rapor düzenlediği, 09/07/2020 tarihinde alacaklılar toplantısı yapıldığı ve tasdik şartları yönünden 23/07/2020 tarihinde komiser raporunun sunulduğu, alacaklı ...Ltd.

Şti'nin alacağının borçlunun kabul beyanında belirttiği gibi 1.349.967,42 TL olarak nisapta dikkate alındığı, borçlu şirketin bu rapordan sonra, alacağın bir kısmının ödendiğine dair dilekçe ve ödeme belgeleri sunarak bu ödemeler doğrultusunda nisabın hesaplanması gerektiğine dair dilekçeler ibraz ettiği görülmektedir.Alacaklı ... Ltd.

Şti'nin İİK'nın 299. maddesi uyarınca alacağı olarak komisere bildirdiği miktar kapsamında olan 100.000,00'er TL bedelli ve 2018 yılı Kasım tarihli iki adet çekin, borçlunun alacak olarak kabul ettiği 1.349.967,42 TL arasında olduğu, komiserinde borçlu kayıtlarında yaptığı incelemede borcun borçlu şirketin kabul ettiği miktar olarak tespit ettiği, ancak komiserin tasdik raporundan sonra borçlu şirketin, anılan çeklerin şirket yetkilisinin yakınlarınca ödendiğini belirttiği, borçlu şirketin komiserin tasdik raporuna kadar da bu ödemeler ile ilgili beyanda bulunmadığı,

diğer taraftan 200.000,00 TL çekin ise borçlunun alacaklar konusundaki beyanın alınmasından çok sonra, 07/07/2020 tarihinde ödendiğinin beyan edildiği görülmektedir.Konkordato komiserinin kendisine bildirilen alacakları kabul veye reddetmek yetkisi bulunmayıp bu yetki esas itibarıyla borçluya aittir. Borçlu bildirilen alacağı kabul ederse, bu alacak konkordato çoğunluğunun hesaplanmasında dikkate alınacaktır.

Komiserin, borçlunun kabul ettiği bir alacağı reddetme yetkisi yoktur; alacağı o da kabul etmek zorundadır (Yeni Konkordato Hukuku, Selçuk Öztek, 2. Baskı, sh.477). Ancak komiserin borçlunun kabul ettiği alacağın mevcut olup olmadığını defter ve kayıtları üzerinde araştırabilmesi mümkündür.

Şu halde alacaklıların alacağını bildirmeye davet edilmesinden sonra alacaklı Depar Medya'nın alacağını 1.607.983,42 TL olarak beyan etmesi, borçlu şirketin alacağı 1.349.967,42 TL olarak kabul etmesi, komiserin alacaklar hakkındaki incelemesini tamamlayıp, anılan alacaklının talep edilen bakiye çekişmeli alacağının nisaba dahil olmayacağına dair rapor verilerek, tasdik raporunda da alacağın borçlunun kabul ettiği miktar olarak kabul edilmesi karşısında;

borçlunun, alacağın tahkiki işlemleri tamamlanarak alacaklılar toplantısına katılacak alacaklıları ve alacak tutarını belirlemesinden ve alacaklılar toplantısı yapılarak tasdik raporu sunulduktan sonra, konkordatoyu reddeden ...

Medya'nın alacağının gerçekte nisapta esas alınan miktar kadar olmadığı yönündeki itirazı, konkordato nisabı yönünden yerinde olmayıp, mahkemece de...Medya'nın alacağının borçlunun kabul ettiği miktar üzerinden nisaba dahil edilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.Buna göre konkordatoyu kabul eden alacak tutarı yönünden kabul edilen alacak miktarının,

konkordatoyu tabi alacaklılara oranı % 44,12 olması nedeniyle çoğunluğun sağlanamadığı görüldüğünden mahkemece borçlu şirketin konkordato tasdiki talebinin reddine karar verilmesi yerindedir.Ancak İİK'nın 308. maddesi uyarınca konkordato tasdik edilmezse mahkemece konkordato talebinin reddine karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, ayrıca geciçi mühlet ve kesin mühletin kaldırılmasına da karar verilmesi yerinde değilse de, anılan husus sonuca etkili olmadığından yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir.Öte yandan borçlu hakkında verilen iflas kararının yerinde olup olmadığının ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

İİK'nın 308. maddesi uyarınca konkordato tasdik edilmezse mahkeme konkordato talebinin reddine verir. Borçlunun iflasa tabi şahıslardan olması ve doğrudan doğruya iflas sebeplerinden birinin bulunması halinde mahkeme, borçlunun iflasına karar verir. İİK'nın 179 maddesinde doğrudan doğruya iflas halleri olarak sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin iflası düzenlenmiştir.

Anılan madde uyarınca borca batık olduğu beyan ve mahkemece tespit edilen şirketin iflasına karar verileceği düzenlenmiştir. Ancak somut olayda, mahkemece şirketin borca batık olup olmadığı konusunda yeterli inceleme yapılmamış, şirketin varlıkları ile rayiç değerleri yönünden uzman bilirkişi ya da bilirkişilerden rapor alınmayarak, mali müşavir bilirkişiden şirketin bilançosundaki kayıtlar esas alınarak borca batıklık hesaplanmıştır.

Bu durumda mahkemece şirketin borca batık olup olmadığı rayiç değerlere göre tespit edilmelidir. Bunun için borçlu şirket tarafından mahkemeye ibraz edilen bilanço üzerinde mahallinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, rayiç değerler ve yapılan araştırma ve inceleme sonucu elde edilen gerçekçi verilere göre bilirkişilerce yeniden oluşturulacak şirket bilançosu (borca batıklık bilançosu) da dikkate alınıp bir sonuca gidilmelidir.

Borca batıklık, TTK’nın 324. maddesinde gösterilen şekilde varlıkların rayiç değerine ve İİK’nın 178/1. madde ve fıkrasında belirtilen alacaklılar listesinde gösterilenler ile gerçek anlamda tespit edilebilecek diğer borçların tutarına göre belirlenmelidir.

Borca batıklıktan kurtulma ise tüm borçların ödenmesi anlamına gelmeyip, aktifin pasiften fazla olmasını ifade eder.Borca batıklığın tespitinde sadece davacının kayıtlarına değil, varlıklarının rayiç değerlerine de özellikle bakılmalı, bu noktada, konusunda uzman bilirkişilerin görüşüne başvurulmalıdır.

Dava teorisindeki genel ilkenin bir istisnası olarak, borca batıklık sadece dava tarihi itibariyle değil, yargılama safhasındaki olumlu veya olumsuz gelişmeler de dikkate alınarak belirlenmelidir.

Buna göre mahkemece varlık kalemlerinin rayiç değerlerine ilişkin uzman (teknik) bilirkişi görüşleri ve somut olay bakımından özellik arz edebilecek diğer veriler toplandıktan sonra, konusunda uzman bir bilirkişi heyetinden alınacak teknik, detaylı ve denetime elverişli rapor sonucuna göre borca batıklığın yukarıda gösterilen ilkeler çerçevesinde tespiti ile varılacak uygun sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, şirketin demirbaş, stok araç gibi varlıklarında uzman olmayan mali müşavir bilirkişinin,

bilanço kayıtlarına göre düzenlendiği borca batıklık yönündeki rapor esas alınarak iflas kararı verilmesi doğru görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin konkordatonun tasdiki talebi yönünden istinaf talebinin, ilk derece mahkeme kararında hukuka aykırılık görülmediğinden, HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine; şirketin iflas kararı yönünden ise, uyuşmazlığın çözümünde önemli ölçüde etkili olabilecek deliller toplanmamış olduğundan, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1.a.6 bendi gereğince kararın kaldırılmasına ve dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1- Konkordatonun tasdiki talebi yönünden dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK'nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan REDDİNE,2- İİK'nın 308 maddesi uyarınca şirketin iflas kararı yönünden istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE,3-İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/912 Esas, 2020/374 Karar, 24/09/2020 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,4-Dosyanın,

Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE,5-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı + 148,60 TL istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam 232,10 TL harcın, Davacı tarafından peşin yatırılan 203,00 harçtan mahsubu ile bakiye 29,10 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,