İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2020/2359 K.2024/376

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; taraflar arasında Yazılım Bakım ve Destek Sözleşmeleri kapsamında ticari ilişki bulunduğunu, bu ilişki süresince davalının 05/04/2018, 04/07/2018 ve 15/10/2018 tarihli altı adet fatura karşılığı toplam 7.005,08 TL borcunu ödemediğini, alacağın tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyasında takip başlattıklarını, davalının takibe haksız itiraz ettiğini, arabuluculuk görüşmesinin de anlaşmazlık ile sonuçlandığını ileri sürerek davalının takibe itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın % 20'sinden az olmamak üzere icra tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevabında; davacının müvekkilini yanılttığını ve edimlerini yerine getirmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; dosya kapsamındaki fatura örneğinden ve sözleşmeye göre taraflar arasında ticari ilişki olduğu, sözleşme ile davacı tarafından düzenlenen faturaların birbirleriyle uyumlu olduğu, davacının ticari defter ve kayıtlarına göre 7.005,08 TL davalıdan alacaklı olduğu, davalı, davacının edimlerini yerine getirmediğini savunmuşsa da buna dayanak bilgi ve belge sunamadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile davalının takibe itirazının iptaline, takibin devamına, asıl alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ Karar yasal süresinde davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf nedenleri olarak; dava dilekçesi ekleri kendilerine tebliğ edilmeyerek savunma haklarının ihlal edildiğini, karar sonrası temin ettikleri sözleşmede tahkim şartının yer aldığını, bu nedenle tahkim ilk itirazında bulunduklarını, fatura düzenleyip defterlerine işlemenin alacağı ispatlamayacağını, davacının edimlerini yerine getirmediğini ve gerekli bakımları yapmadığını belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın kabulünü talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE Dava, fatura alacağının tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.Dosya kapsamından; taraflar arasında Yazılım Bakım ve Destek Sözleşmeleri kapsamında ticari ilişki bulunduğu, davacının 7.005,08 TL alacağın tahsili için davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün...

Esas sayılı dosyasında takip başlattığı, davalının takibe yasal süresinde itiraz ettiği, itiraz dilekçesinin davacıya tebliğ edilmediği, takibe itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesi için bu davanın açıldığı görülmektedir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekili hükmü istinaf etmiştir.1-Davalı vekili, tahkim ilk itirazında bulunmuşsa da, tahkim ilk itirazı cevap süresi içerisinde yapılmadığı gibi, HMK'nın 357. maddesi gereğince ilk derecede ileri sürülmeyen tahkim itirazının, istinaf aşamasında dinlenmesi de mümkün değildir.2-Davalı ayrıca davacının alacağı bulunmadığını savunmuştur.

İlk derece mahkemesinde alınan mali müşavir bilirkişi raporunda; davacının 2017, 2018 ve 2019 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde yapıldığı ve defterlerin usulüne uygun tutulduğu, takip dayanağı faturaların davacının ticari defterlerine kayıtlı olduğu, takip tarihi itibarıyla davacının davalıdan 7.005,08 TL alacağı bulunduğu, davalının defterlerini ibraz etmediği belirtilmiştir.Davalı taraf kesin süre verilmesine rağmen defterlerini ibraz etmemiştir.

"6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) hükümlerine göre: Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK 222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2).

Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması ve defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir.

Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4). Taraflar, kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak dayandıkları ve ellerinde bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmek zorundadırlar. Elektronik belgeler ise belgenin çıktısı alınarak ve talep edildiğinde incelemeye elverişli şekilde elektronik ortama kaydedilerek mahkemeye ibraz edilir (HMK 219/1).

Ticari defterler gibi devamlı kullanılan belgelerin sadece ilgili kısımlarının onaylı örnekleri mahkemeye ibraz edilebilir (HMK 219/2).

İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir (HMK 220/1).

Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir (HMK 220/3).

Bu kurallar birlikte değerlendirildiğinde ticari davalarda yani iki tarafın tacir olduğu ve dava konusunun ticari işletmeleri ile ilgili olduğu davalarda ticari defterler ile sözleşme ilişkisinin veya alacak miktarının ispatı mümkündür. Ticari defterler kesin delillerdendir. Yasada delil vasfı taşıdığı takdirde aksinin yazılı veya kesin delillerle ispatı gerektiği düzenlenmiş olduğundan, yasanın ticari defterleri kesin delil olarak düzenlediği açıkça anlaşılmaktadır.

Ticari defterler kesin delillerden ise de ancak HMK'nın 222. maddedeki koşullar çerçevesinde ispat aracı olabilir. Ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması gerekir.

Bir taraf kendi defterlerine delil olarak dayanmış ise karşı tarafın ticari defterlerine dayanılmamış olsa da karşı taraf defterlerinin incelenmesi zorunludur. Çünkü tarafın ticari defterleri yasada belirtildiği üzere karşı tarafın ticari defterleri ile uyumlu olduğu takdirde lehine delil olabilecektir. Karşı taraf defterleri incelenmediği takdirde dayanan tarafın kendi defterindeki kayıtların lehe delil olması mümkün değildir.

Davacının da bu durumu bilerek ticari defterlere delil olarak dayandığı ve karşı tarafın ticari defterlerinin de incelenmesini istediği kabul edilmelidir. Aksinin kabulü halinde davacının ticari defterleri tek başına delil niteliği taşımadığından dayanılan böyle bir delilin incelenmesine gerek de olmayacaktır. Karşı taraf ticari defterlerini sunar ise birlikte incelenip değerlendirildiğinden delil olup olmadığı sonucuna göre değerlendirilebilecektir.

Karşı taraf ticari defterlerini sunmadığı takdirde ise bu davranışı ile kendi ticari defterlerinin davacı defterleri ile uyumlu olup olmadığının incelenmesine engel olduğundan, engel olduğu sonucun varlığını kabul etmiş sayılmalıdır.

Tacir olup ticari defter tutmak zorunda olan taraf, ticari defterleri bulunmadığını ileri süremeyeceğinden verilen kesin süreye rağmen ibraz etmediği takdirde, belgenin elinde olmadığına dair yemin etmesine gerek olmaksızın HMK'nın 220/3. maddesi gereğince sunmaktan kaçındığı belgelerdeki (ticari defterlerindeki) kayıtların, karşı taraf defterindeki kayıtlara uygunluğunu mahkeme kabul edebilir.

Aksinin kabulü durumunda; karşı tarafın ticari defterlerini sunmaması halinde sunan tarafın muntazam tutulmuş ticari defterlerinin lehe delil olarak kabul edilemeyeceği şeklinde bir sonuç ortaya çıkar ki bu ticari defterleri ve karşı taraf elinde olduğu ileri sürülen belgeleri delil olarak kabul edip sunulmaması halinde sonuçlarını belirleyen HMK'daki açık düzenlemelere aykırı bir yorum olacaktır". (Yargıtay 15.H.D.

2016/2310 Esas, 2017/2537 Karar sayılı kararı) Yukarıda belirttilen emsal Yargıtay ilamı ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece taraflara ticari defterlerini sunmaları için süre verilmiş olup davacı defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucu alınan bilirkişi raporu ile talep edilen alacağın varlığı kanıtlanmıştır.

Davalı defterlerini sunmayarak davacının ticari defter kayıtlarının HMK'nın 222. maddeye göre lehine delil oluşturup oluşturmadığının tam olarak incelenebilmesine engel olduğundan sunulmayan ticari defterlerinde de davacının alacaklı olduğuna dair kayıtların mevcut olduğu halde sunulmadığının ve bunun sonucunda da davacı incelenen defter kayıtlarının davacı lehine delil oluşturduğunun kabulü gerekir.

Bu durumda ticari defter kayıtları ile alacağın varlığı ispatlandığından mahkemece takibin devamına karar verilmesi yerindedir. 3-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 326. maddesine göre kural olarak, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir. Anılan husus aynı zamanda kamu düzenine ilişkindir. TTK'nın 5/A maddesi uyarınca itirazın iptali davasında önce arabulucuya başvurulması dava şartıdır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesinin 13. üncü fıkrasında. "Arabuluculuk, faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir.

İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır." düzenlemesine yer verilmiştir.

Dosya içeriğine göre yukarda belirtilen düzenlemeler gözönünde bulundurulduğunda netice itibariyle tarafların anlaşamamaları halinde iki saatlik ücret tutarının Adalet Bakanlığı bütçesinden ödeneceği, Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen arabuluculuk ücretinin yargılama giderlerinden sayılacağı, yine bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderlerin anlaşmaya varılamaması halinde ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacağı düzenlendiği halde, mahkemece,

kamudan karşılanan 1.320,00 TL zorunlu arabuluculuk ücretinin davanın aleyhine sonuçlanan tarafına yüklenmesi gerekirken hiç karar verilmemiş olması hatalı olmuştur. Nitekim Yargıtay 9. HD'nin 2021/708 Esas, 2021/5080 Karar sayılı kararı da bu yöndedir.

Açıklanan nedenler ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda 3. nolu madde de gösterilen nedenlerle, HMK'nın 355 maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yeniden esas hakkında davanın kabulüne karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.