İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2020/847 K.2020/1883

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA (2015/804 ESAS SAYILI DOSYA) Asıl davada davacı vekili; ... ve ...'un ortağı ve yetkilisi olduğu, davalı ...'ın ise gayri resmi ve gizli ortağı olduğu davalı ... Şirketi hakkında ödenmeyen senet alacağı nedeniyle İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasıyla icra takibi başlattıklarını, takibe borçlu şirketin ve davalı ...'ın itiraz etmediğini, ancak İstanbul 12. İcra Hukuk Mahkemesinin 2015/645 Esas Sayılı dosyasında senetteki imzanın şirket yetkilisine ait olmadığı ve kaşenin sahte olduğu iddiasıyla takibin iptaline dair dava açtıklarını, davanın derdest olduğunu, ayrıca davacı ve temsilcisi hakkında sahte senet düzenleme ve dolandırıcılık iddiasıyla şikâyetçi olduklarını, davalıların sahtecilik ve dolandırıcılık iddiasının kesinlikle doğru olmadığını, davalı şirketle geçmişte aralarında ticari ilişki kurulduğunu,

halen de şirketten alacakları olduğunu belirterek İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasında alacaklı oldukları 500.000 USD değerli senedin tümü üzerinden talep ve dava hakkı saklı kalmak üzere şimdilik 10.000 USD. alacağın takip tarihinden itibaren yasal ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 22/04/2018 tarihli ıslah dilekçesi ile, davalı borçluların ödemelerini tatil ettiğini ve hileli işlemler ile alacak haklarını ihlal ettiğini belirterek İİK'nın 177 maddesi uyarınca davalıların iflasını talep etmiştir.

CEVAP Davalı ... Ltd.

Şti vekili cevabında; davacı ile aralarındaki ticari ilişki nedeniyle tam aksine davacı tarafın müvekkili şirkete borcu olduğunu, alacaklarının tahsili için takip başlattıklarını, takibe itiraz üzerine de itirazın iptali davasının açıldığını, davacının sırf müvekkiline olan borcunu ödememek ve başkaca paralar kopartabilmek için müvekkili şirket adına sahte bir kaşe bastırdığını ve davacının eski ortağı davalı ... tarafından davacıya verilen senete müvekkili şirketin kaşesini basarak müvekkilini borçlu gösterdiğini, müvekkilinin kaşe ve imzanın kendisine ait olmadığının ispatı için suç duyurusunda bulunduğunu,

davacı tarafın 500,000,00 USD' lik bir borç iddiası ile dava açtığını, talep miktarının açık belirlenebilir ve kesin göründüğü halde açtığı davada 10.000,00 TL üzerinden harç ödendiğini, davacının talebi belirsiz alacak değil ise önce davacının eksik harcını yatırması gerektiğini belirterek davanın reddini ve davacının icra tazminatına mahkum edilmesini savunmuştur. Diğer davalı ... davaya cevap vermemiştir.

BİRLEŞEN DAVA (2016/1016 ESAS SAYILI DOSYA) Birleşen davada davacı vekili; davalılar ... ve ...'un asıl dosyada davalı olan ... Ltd. Şti'nin ortakları olduğunu, davalı ... ... Ltd.

Şti'nin de ... şirketi ile ortakları ve yetkililerinin aynı kişiler olduklarını, bu nedenle davalıların asıl dosyadaki alacaklardan sorumlu olduklarını, davanın tüm delillerinin asıl davada toplanmaya devam ettiğini belirterek iki dosyanın birleştirilmesi ile şimdilik 10.000,00-TL maddi tazminatın en yüksek banka reeskont faizi ile birlikte davalılardan %20 den az olmamak üzere inkar tazminatı ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 22/04/2018 tarihli ıslah dilekçesi ile, davalı borçluların ödemelerini tatil ettiğini ve hileli işlemler ile alacak haklarını ihlal ettiğini belirterek İİK'nın 177 maddesi uyarınca davalıların iflasını talep etmiştir.

Davalılar vekili, asıl borçlunun müvekkil şirketle hiçbir bağlantısı olmayan ... olduğunu, davacı, asıl borçludan tahsilat yapamayacağını anlayınca müvekkili şirketi borçlu gibi göstermek için senede sahte kaşe bastığını, dava konusu senedin keşidecisinin ... olduğunu, anılan kişi ile ... şirketi arasında gizli ortaklık bulunduğu iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının maddi tazminat talebinin dayanağının ne olduğuna ilişkin dilekçesinde hiçbir açıklama olmadığını, maddi tazminat talep edilecek bir zarar oluşmadığını,

dilekçe de zaten böyle bir zararın varlığından bahsedilmediğini berterek birleşen davanın reddini ve davacının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI Mahkemece, davacının iflas talebinde bulunabilmesi için davalılardan muaccel bir alacağının bulunması gerektiği, davacının asıl ve birleşen dosyada davalı şirketlerden alacağı bulunduğunu ispatlayamadığı, davalı gerçek kişilerinde iflasa tabi kişi olduklarının ispatlanamadığı, davalı gerçek kişilerin iflasa tabi oldukları ve davacının davalılardan muaccel bir alacağı bulunduğu kabul edilse bile İİK'nın 177. maddesinde belirtilen iflas nedenlerinden hiçbirinin gerçekleşmediği gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ Davacı vekili yasal süresinde sunduğu istinaf dilekçesinde özetle; davalı ...'nın senetteki imzanın kendisine ait olduğunu ancak senedi düzenlerken davalı ...'in kaşesi olmadığını beyan etmesine rağmen, ceza dosyasında alınan raporda kaşenin imzadan önce atıldığının ve imzanın kaşenin üzerinde olduğunun tespit edildiğini, senedin sebebten mücerret olduğunu ve asıl borç ilişkisinden bağımsız bir borcu gösterdiğini, kaşenin şirkette mevcut olmasının esas olduğunu, senette kaşe basıldıysa şirket yetkilisince basıldığını, bilirkişi raporunda sundukları delillerin değerlendirilmediğini,

hatalı şekilde yargılama yetkisinin bilirkişiye kullandırıldığını, davalı ... ile davalı şirket arasında organik bağ olduğunu ve gerekli inceleme ile ilişkinin açığa çıkartılması gerektiğini, tüzel kişilik perdesinin aralanması yoluna gidilerek davalılar arasındaki ilişkilerin açığa çıkarılması gerektiğini, davalının tacir olma koşulu sağladığını, ancak mahkemece bu yönde araştırma yapılmadığını belirterek yeniden hüküm tesisini ve davanın kabulünü talep ve istinaf etmiştir.

Davalı ... Ltd. Şti ile birleşen davalılar vekili istinaf talebine cevabı ile katılma yoluyla istinaf talebinde; bilirkişi raporunda senedi imzalayan davalı ... ile davalı ... arasında ortaklık olduğuna dair bilgi bulunmadığının tespit edildiğini, tam aksine davalı ...'nın davacı şirketin eski ortağı olduğunu, müvekkilleri hakkında iflas koşulları oluşmadığını,

ancak vekili oldukları her bir davalı yönünden ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken tek vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek davacının istinaf başvurusunun esastan reddini ve katılma yoluyla istinaf taleplerinin kabulü ile her bir müvekkili için ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesini talep ve istinaf etmiştir. Davalı ..., davacının istinaf talebine; davacı şirkette, davalı ... Ltd.

Şti ile birleşen dosya davalılar vekili istinaf talebine cevap vermemiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE Dava ve birleşen dava, İİK'nın 177 maddesine dayalı iflas taleplerine ilişkindir. Mahkemece, alacağın varlığının ve davalı gerçek kişilerin tacir olduklarının ispatlanamadığı, gerçek kişi davalıların tacir oldukları ve alacağın varlığı kabul edilse bile İİK'nın 177 maddesinde belirtilen iflas nedeninin de ispat edilemediği gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

İİK 177 vd. maddesinde alacaklının takip yapmasına gerek olmadan borçlunun iflasını isteyebileceği haller düzenlenmiştir.

Buna göre ilk olarak borçlunun yerleşim yerinin belli olmaması, borçlunun taahhütlerinden kurtulmak amacıyla kaçması, borçlunun alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunması veya teşebbüs etmesi veya borçlunun haciz yolu ile yapılan takip sırasında mallarını saklaması, ikinci olarak borçlunun ödemelerini tatil etmiş bulunması, üçüncü olarak İİK 308. (eİİK 301. m.) maddesindeki halin mevcut bulunması ve son olarak ilama bağlı bir alacağın icra emri ile istendiği halde ödenmemiş olması doğrudan doğruya iflas nedeni olarak sayılmıştır.

Alacaklının İİK'nın 177 maddesi kapsamında borçlunun iflasını isteyebilmesi için, özellikle alacağının varlığını ve doğrudan iflas nedenini ispat etmesi gerekir.Mahkemece hükme esas alınan raporda; davalı ...'ın davalı ... Ltd. Şti'nin ortağı olduğuna ilişkin bir tespitin yapılamadığı, davacının dayandığı senetle davalı ... Ltd. Şti ve birleşen davalı ... Ltd.

Şti'nin bir ilişkisinin bulunmadığı, dava konusu dayanak senedin davacı şirketin eski ortağı olan diğer davalı ... tarafından teminat amacıyla düzenlendiği, bono üzerindeki imzanın davalı ... Ltd Şti yetkilisine ait olmadığının belirlendiği, davacının ... Ltd. Şti.'nden alacaklı olmadığı, aksine mahkeme kararı ile 72.878,80 TL borçlu olduğunun tespit edildiği, davalılar yönünden iflas koşullarının bulunmadığı belirtilmiştir. Somut olayda, davacı, davalı ... Ltd.

Şti'nin kaşesi bulunan 500.000 USD bedelli senede dayanarak, davalı ... Ltd. Şti hakkında takip başlatmışsa da, icra mahkemesince senetteki imzanın davalı şirket yetkilisine ait olmadığı gerekçesiyle takibin iptal edildiği ve kararın onandığı, senetteki imzanın diğer davalı ...'ya ait olup, davalı ...'nın davalı ... Ltd. Şti'nin gizli ortağı olduğuna ilişkin iddianın da ispatlanamadığı, tam aksine davalı ...'nın davacı şirketin eski ortağı olduğu, şu halde davacının davalı ...

Ltd. Şti'nden alacağı olduğunu kanıtlayamadığı anlaşılmakla davalı ... Ltd. Şti yönünden davanın reddine karar verilmesi yerindedir. Hernekadar davacı, davalı ... Ltd. Şti'nin ortakları olan birleşen dosya davalıları ... ve ... ile yine bu şahısların ortağı olduğu birleşen dosya davalısı ... Ltd. Şti'nin de, ... Ltd. Şti'nin borcundan sorumlu oldukları gerekçesiyle bu davalılar yönünden de iflas talebinde bulunmuşsa da, davacı, ... Ltd.

Şti'nden alacağı olduğunu kanıtlayamadığına göre, (davalı ... Ltd. Şti'nin borcundan birleşen dosya davalıların sorumluluğu olup olmadığının tartışılmasına gerek olmadan) birleşen davalılar yönünden de iflas davasının reddine karar verilmesi yerindedir.

Bunun yanında Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 12/07/2018 havale tarihli yazısında, davalılar ... ve ... adına gerçek kişi ticari işletme kaydı bulunmadığı, davalı ... yönünden ise kimlik bilgisi verildiği takdirde cevap verileceği belirtilmiştir. İflas davasına bakan mahkeme, borçlunun iflasa tabi kişilerden olup olmadığını resen araştırmak zorundadır. İİK'nın 43/1.

Maddesi "İflas yolu ile takip, ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlarına göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları bildirilen hakiki veya hükmi şahıslar hakkında yapılır." hükmünü içermektedir. Davalılar ... ve ...

6102 sayılı TTK'nın 12/1 maddesi anlamında bir ticari işletmeyi, kendi adına işleten olmadığından bu madde hükmü kapsamında tacir olmadığı gibi, aynı maddenin 2. fıkrası koşullarını haiz de değildir.

Limited şirket ortaklığı ve yöneticiliği, tek başına tacir olmayı ve böylece iflasa tabi kişilerden olmayı gerektirmediğinden ve mahkemece adı geçenin tacir olduğuna ilişkin 43/1. madde kapsamında başkaca herhangi bir tespit de yapılmadığından, anılan davalılar hakkında davanın reddine karar verilmesi, bu yönüyle de yerindedir. Yargıtay 23. HD'nin 10/02/2014 tarih ve 2013/8272 Esas, 2014/870 Karar sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Ayrıca sermaye şirketine ortak ya da yönetici olmak, tek başına o kişinin tacir olduğu anlamına gelmez. (Yargıtay 19 HD'nin 01/12/2010 tarih, 13557/13446 sayılı kararı) Öte yandan davalı ... Ltd. Şti ile birleşen dosya davalılar vekili, her bir müvekkili için ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken tek bir vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. Karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'nin 3/2 maddesi.

"Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur." hükmünü düzenlemektedir. Somut olayda, davacı, davalı borçluların ödemelerini tatil ettiğini ve hileli işlemler ile alacak haklarını ihlal ettiğini ileri sürerek aynı alacakla ilgili, davalı ... Ltd.

Şti ile birleşen dosya davalıları ..., ... ve ... Ltd. Şti aleyhine iflas talebinde bulunmuştur. Mahkemece, istinaf yoluna başvuran anılan davalılar yönünden alacağın varlığının kanıtlanamadığı gerekçesiyle de iflas talebi reddedildiğine göre, ret sebebi ortak olan istinaf yoluna başvuran davalılar yararına tek bir vekalet ücretine hükmedilmesinde de isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenler ile ilk derece mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, davacı ile davalı ... Ltd. Şti ve birleşen dosya davalıları vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davacı ile davalı ... Ltd.

Şti ve birleşen dosya davalılar vekilinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan REDDİNE, 2-Asıl davada hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı 148,60 TL olmak üzere toplam 232,10 TL harçtan davacının peşin olarak yatırmış olduğu 165,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 66,40 TL harcın asıl dosya davacısından tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,

3-Birleşen davada hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı 148,60 TL olmak üzere toplam 232,10 TL harçtan birleşen dosya davacının peşin olarak yatırmış olduğu 203,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 29,10 TL harcın birleşen dosya davacısından tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince her bir davalıdan ayrı ayrı alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı 148,60 TL olmak üzere toplam 232,10 TL harçtan,

asıl dosya davalısı ...ile birleşen dosya davalıları ... ve ...'un ayrı ayrı peşin olarak yatırmış olduğu 203,00'er TL harcın mahsubu ile bakiye 29,10'er TL harcın ayrı ayrı anılan asıl dosya davalısı ve birleşen davalılardan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 5- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince birleşen dosya davalısı ...den alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı 148,60 TL olmak üzere toplam 232,10 TL harçtan,