İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2021/906 K.2021/839

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin sözleşme gereğince davalıdan alacaklı olduğunu, davalı aleyhinde İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasında iflas yolu ile adi takip başlattıklarını, davalının haksız yere takibe itiraz ederek durdurduğunu belirterek itirazın kaldırılması ile davalı şirketin iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; görevli mahkemenin icra mahkemesi olduğunu, davacı şirkete borçlarının bulunmadığını, davacı şirketin ABD tarafından ambargo altına alındığından ödeme güçlüğü içinde bulunduğunu, bu sebeple teminat sunması gerektiğini belirterek davanın reddi ile davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmolunmasını savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davalı şirketin muamele merkezinin Bakırköy ilçesi olduğu gerekçesi ile davacının davalıya karşı açmış olduğu itirazın kaldırılması ve iflas davasının kesin yetki nedeniyle usulden ve dava şartı yokluğundan İİK m.154/son hükmüne atfen HMK m.114/f.1 bendi (ç) hükmü gereği reddine, davanın niteliği gereği ve yasal dayanağı olmadığından davalının tazminat taleplerinin reddine, karar kesinleştiğinde dosyanın talep halinde yetkili Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Karar yasal süresi içerisinde davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; mahkemece iflas davasının borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerde görülmesi gerektiği gerekçesi ile İİK 154/son ve HMK 114/f-1 uyarınca yetki yönünden davanın reddine karar verildiğini, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece teminat şartının öncelikli olarak değerlendirilmediğini, HMK m. 114/1-ğ’de teminatın açıkça dava şartı olarak düzenlendiğini, davanın esasına girilmeden önce değerlendirilmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: Dava, İİK 154. maddesinde düzenlenen iflas yolu ile takibe karşı yapılan itirazın kaldırılması ile borçlunun iflasının karar verilmesi istemine ilişkindir. (İİK 156 m ). İİK'nun 154. maddesinde iflas yolu ile takiplerde yetkili icra dairesi ve yetkili mahkeme düzenlenmiştir. İflas davasında yetkili mahkeme borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesidir.

(İİK.m.154) İflas davasında yetki, kamu düzeninden olduğundan yetki itirazında bulunulmamış olsa bile mahkeme yetkili olup olmadığını kendiliğinden gözetecektir. İflas takibi yetkisiz yerde başlatılmış ve itiraz edilmemiş olsa bile İflas davasının mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılması gerekir. İflas davasında yetki kamu düzeninden olduğu için yetki sözleşmesi yapılamaz.

İflas yoluyla takibe yetki yönünden itiraz edilmemesi halinde bu yer icra dairesi yetkili hale gelirse de, İflas davasının mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerde açılması gerekir. İflas davasını inceleyen ticaret mahkemesince yetki itirazı olmasa bile yetkili olup olmadığını yargılamanın her aşamasında kendiliğinden gözetir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/1-ç bendinde, yetkinin kesin olduğu hallerde mahkemenin yetkili olması dava şartları arasında yer almaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 88/1. maddesinde “Hâkim tarafından belirlenen kesin süre içinde teminat gösterilmezse, dava usulden reddedilir..” ve HMK'nın 84/3. maddesinde “Mecburi dava ve takip arkadaşlığında teminat gösterme yükümlülüğü, bu yükümlülüğün tüm davacılar bakımından mevcut olması hâlinde doğar...” hükümleri bulunmaktadır. Aynı Kanun'un 114/1-ğ bendinde ise dava şartları sayılırken.

Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi.” de dava şartı olarak düzenlenmiştir.Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde. Türk mahkemelerinde, dava açan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, kural olarak yargılama giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere, mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadırlar.

Teminat gösterilmesi hususu dava şartı olarak düzenlenmiş bulunduğundan taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemelerce bu husus re'sen nazara alınmak zorundadır. Mahkeme, takdir ettiği teminatı göstermesi için, yabancı davacıya uygun kesin bir süre (HMK m.88/1 kıyasen) verir. Yabancı davacı (mahkemece) kendisine verilen kesin süre içinde istenilen teminatı gösterirse, mahkeme davaya devam eder.

Yabancı davacı, kendisine verilen kesin süre içinde istenilen teminatı göstermez ise, dava usulden reddedilir (HMK m.88/1 kıyasen). Somut davada, davalı şirketin sicil adresinin "... Mah. ... Cad. ... Apt. N:... Bakırköy/İstanbul" olduğu, iflas davasının borçlunun muamele merkezi nedeniyle Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemeleri nezdinde görülmesi gerektiği anlaşılmaktadır. HMK'nun dava şartları başlıklı 114. maddesinde.

(1) Dava şartları şunlardır: a) Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması. b) Yargı yolunun caiz olması. c) Mahkemenin görevli olması. ç)Yetkinin kesin olduğu hâllerde, mahkemenin yetkili bulunması. d) Tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları;

kanuni temsilin söz konusu olduğu hâllerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması. e) Dava takip yetkisine sahip olunması. f) Vekil aracılığıyla takip edilen davalarda, vekilin davaya vekâlet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekâletnamesinin bulunması. g) Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması. ğ) Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi. h) Davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması. ı) Aynı davanın, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması. i) Aynı davanın, daha önceden kesin hükme bağlanmamış olması.

(2) Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır. Hükmünü içermektedir. Yasal düzenlemeden de anlaşılacağı üzere kesin yetki yasanın 114/1-ç maddesinde, teminat ise 114/1-ğ maddesinde düzenlenmiştir. Dolayısı ile mahkemece öncelikle kesin yetkinin değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir.

Ancak yetki itirazında bulunulmamış olsa bile yetkinin kesin olduğu davalarda, mahkeme yetkili olup olmadığını davanın sonuna kadar kendiliğinden araştırmak zorundadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/1-ç bendinde, yetkinin kesin olduğu hallerde, mahkemenin yetkili bulunması dava şartları arasında bulunmaktadır. Aynı yasanın, 115/2. fıkrasında ise, mahkemenin dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usülden reddine karar vereceğine yer verilmiştir.

Her iki yasal düzenleme emredici niteliktedir. Bu nedenle mahkemece, kesin yetki kuralı gereğince davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, "...karar kesinleştiğinde dosyanın talep halinde yetkili Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine.." karar verilmesi isabetli olmamıştır. Bu sebeple ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiş, aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/727 Esas, 2021/144 Karar, 04/03/2021 tarihli kararının HMK'nın 353/1.b.2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, yeniden HÜKÜM TESİSİNE, 2-Davanın kesin yetki nedeni ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/1-ç, 115/2.

Maddeleri gereğince USULDEN REDDİNE, 3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL harçtan, davacı tarafından peşin yatırılan 54,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,90 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, 4-Yargılama giderlerinin davacının kendi üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı kendisini vekille temsil ettiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca takdir edilen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-HMK 333.maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının hüküm kesinleştikten sonra yatıran tarafa iadesine, İstinaf yargılama giderleri yönünden.

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununu gereğince alınması gereken 59,30 TL istinaf maktu karar ve ilam harcı davalı tarafından peşin yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, Davalı tarafça yapılan 32,50 TL posta, tebligat gideri ile 221,40 TL İstinaf kanun yoluna başvuru harcı olmak üzere toplam 253,0 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, İİK'nun 164/2 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on günlük süre içerisinde Temyiz Kanun Yolu açık olmak üzere üye Hakim ...'nın muhalefeti ile oyçokluğu ile karar verildi.01/07/2021

MUHALEFET ŞERHİ Davanın 114/1-ç bendinde düzenlenen dava şartı yokluğu nedeniyle aynı yasanın 115/2. gereğince usulden reddine karar verilmesi hususunda görüş farklılığı bulunmayıp, çoğunluk ile görüş farklılığı, hüküm fıkrasında yetkili mahkemenin gösterilerek, dosyanın yetkili mahkemeye gönderilmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-ç bendi uyarınca kesin yetki, açık bir biçimde dava şartları arasında yer almış bulunmaktadır. Sözü edilen “ç” bendinde. “Yetkinin kesin olduğu hâllerde, mahkemenin yetkili bulunması” dava şartı olarak tanımlanmıştır.

Diğer taraftan 6100 sayılı Kanun'un 19. maddesinde “(1) Yetkinin kesin olduğu davalarda, mahkeme yetkili olup olmadığını, davanın sonuna kadar kendiliğinden araştırmak zorundadır; taraflar da mahkemenin yetkisiz olduğunu her zaman ileri sürebilir. (2) Yetkinin kesin olmadığı davalarda, yetki itirazının, cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerekir. Yetki itirazında bulunan taraf, yetkili mahkemeyi; birden fazla yetkili mahkeme varsa seçtiği mahkemeyi bildirir.

Aksi takdirde yetki itirazı dikkate alınmaz. (3) Mahkeme, yetkisizlik kararında yetkili mahkemeyi de gösterir. (4) Yetkinin kesin olmadığı davalarda, davalı, süresi içinde ve usulüne uygun olarak yetki itirazında bulunmazsa, davanın açıldığı mahkeme yetkili hâle gelir” düzenlemeleri yer almaktadır.

Aynı Kanun'un 20. maddesine göre ise “(1) Görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi hâlinde, taraflardan birinin, bu karar verildiği anda kesin ise bu tarihten, süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak, dava dosyasının görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmesi gerekir.

Aksi takdirde, bu mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilir. (2) Dosya kendisine gönderilen mahkeme, kendiliğinden taraflara davetiye gönderir.” Söz konusu düzenlemeler ile, yetkinin kesin olup olmadığı ayrımı yapılmaksızın mahkemeye, yetkisizlik kararında yetkili mahkemeyi gösterme zorunluluğu getirilmiştir.

Buna göre, yetkinin kesin olduğu hâllerde, yetkisizlik sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekmekte ise de, bu karar hukuki niteliği itibariyle bir yetkisizlik kararıdır ve mahkemece 6100 sayılı Kanun'un 19. ve 20. maddeleri doğrultusunda işlem yapılması gerekir. Mahkemece tesis edilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.01/07/2021