İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2021/974 K.2024/1440

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında 13/04/2018 tarihinde imzalanan Avrupa İstanbul YDKŞ Bölgesi Çelik, Polietilen ve servis Hattı İnşaatı İşine Ait Sözleşme gereğince, doğalgaz hattı çekilmesini gerektiren hallerde davalının talebi üzerine hat geçişi ile ilgili işlemleri yapma işini üstlendiğini, sözleşme kapsamında 21/05/2018 ve 22/05/2018 tarihlerinde izinsiz alt yapı çalışması yapıldığına dair İstanbul Büyükşehir Belediyesi encümenliği tarafından tutulan tutanak gereği davalı aleyhinde 84.400,00 TL idari para cezası tahakkuk ettirildiğini,

davalının bu cezanın müvekkilinin sorumluluğunda olduğundan bahisle hakedişlerinden 86.000,00 TL kesinti yaptığını ve eksik ödediğini, ancak bu kesintinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu beyan ile 86.000,00 TL nın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkilinin Kamu İhale Kanunu kapsamında Avrupa (238) İstanbul YKDŞ Bölgesi Çelik Polietilen ve Servis Hattı İnşaatı işi için sözleşme imzaladığını, bu kapsamda Büyükçekmece İlçesi Kumburgaz Mahallesi İnci-3 Sokak adresinde yapılan altyapı çalışması kapsamında izinsiz altyapı kazısı yapıldığından bahisle dava konusu blokeye konu idari para cezası kararı alındığını, söz konusu para cezasına itirazen iptaline yönelik olarak İstanbul 8. İdare Mahkemesi 2018/1749 esas sayılı dosyasından dava açtıklarını, henüz karar verilmediğini, idari davanın aleyhe sonuçlanması ihtimaline binaen,

idari para cezasına sebep mahalde anılan işi yapan davacının hakedişlerine 86.000,00 TL bloke konulduğunu, tutanağa konu kazı çalışmasının davacı tarafça yapıldığını, anılan idari para cezasının davacı tarafından ödenmediğini ve buna ilişkin makbuz ibraz edilmediğinden dolayı dava konusu bloke kaldırılmadığını beyan ile davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece. Davanın sözleşme konusu iş kapsamında, izinsiz kazı yapıldığına dair belediye tarafından tutulan tutanak gereği kesilip, hakediş hesaplarına yansıtılan idari para cezasının tahsili istemine ilişkin olduğu, davacının 84.400 TL tutarındaki idari para cezasının kusurun ve sorumluluğun davalıda olmasına rağmen hakedişlerine bloke konulmasının haksız olduğu iddiası ile 86.000 TL nın davalıdan tahsilini talep ettiği,

davalının hakedişlerdeki blokeyi kaldırması ve taraflar arasındaki sözleşme konusu işin teminatı olarak verilen teminat mektubuna bloke koyması nedeniyle davacının talebini teminat mektubu üzerindeki blokenin kaldırılması olarak değiştirilmiş olduğu, davalının idari para cezasının davacı yanca ödenmemesi nedeniyle blokenin kaldırılmadığından bahisle davanın reddi gerektiği savunduğu görülmüş ve davacı tarafça da idari para cezasının ödenmediği beyan edilmiş;

mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde ruhsatsız kazı çalışması yapılmasında ve dolayısı ile kesilen idare para cezasından her iki tarafın kusurlu ve sorumlu olduklarının tespit edilmiş olduğu, raporun dosya kapsamı ve bilimsel veriler ile uyumlu, denetime elverişli olduğu, taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde de, izin işlemleri hükümlerine göre her iki tarafın izinsiz kazı çalışması yapılmasında kusurlu olduğu anlaşılmış, davacı tarafça teminat mektubuna konulan blokenin kaldırılması talep edilmiş ise de, taahhuk ettirilen idari para cezasının ödenmemiş olması,

para cezasına konu çalışmada, dolayısı ile cezanın kesilmesinde davacının da kusurunun olduğunun anlaşılmasa ve ayrıca taraflar arasında anlaşılan işe ilişkin Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre teminat mektubunun iade şartları oluşmadığı gerekçesi ile davacının davasının reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ Karar yasal süresinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf nedenleri olarak; kararın kendi içinde çelişkili ve dosya kapsamına aykırı olması ve davada talep edilmemiş bir hususla ilgili karar verilmiş olması nedeniyle hukuka aykırı olduğunu,

Yerel Mahkeme tarafından söz konusu 12.02.2020 tarihli bilirkişi raporunda ki ruhsatsız kazı çalışması yapılması dolayısı ile kesilen idare para cezasından her iki tarafın kusurlu ve sorumlu olduklarına dair bilirkişi tespitinin dosya kapsamı ve bilimsel veriler ile uyumlu olduğu ve söz konusu raporun denetime elverişli olduğu belirtilip ve kabul edilmiş ayrıca gerekçeli kararda söz konusu idari para cezasının verilmesinde davalının da kusur ve sorumluluğu olduğu belirtilmiş olmasına karşın her halükarda davalı tarafından teminat mektubu üzerine konulan 86.600,00 TL blokenin davalının söz konusu olayda ki %75 kusuruna tekabül edilen miktarla

ilgili blokenin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken , hükme esas aldığı bilirkişi raporundaki davalının %75 kusurlu olduğuna dair tespite ve Yerel Mahkeme'nin de davalının kusurlu olduğuna dair kabulüne rağmen kendi gerekçeleri ile çelişkili olarak davanın reddine karar verilmesi hukuka ve dosya kapsamına açıkta aykırı olduğunu, iş bu davada davalıya verilen teminat mektubunun iadesine yönelik taleplerinin bulunmadığını, taleplerinin idari para cezası nedeniyle ...

Bankası A.Ş.

Tarafından müvekkili şirket adına verilen 13.04.2018 tarih ve 761008 sayılı kesin teminat mektubu üzerinde davalı tarafından konulan 86.000,00-TL lik blokenin kaldırılması olmasına karşın taleplerinin yanlış ve hatalı yorumlanarak Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre teminat mektubunun iade edilmesinin şartları oluşmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, somut olayda kazının davalının talimatı üzerine yapıldığını, müvekkilinin kazı izni alınması yetkisinin bulunmadığını,

sorumluluğun davalıda olması ve alınan ön kazı iznine kazı yapılacak tarihleri yazdırma ve onay işlemlerini tamamlamama konusunda davalının kusur ve ihmalinin bulunduğu dikkate alındığından davalı tarafından konulan blokenin tamamen kaldırılması gerekirken reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında idari para cezası nedeniyle teminat mektubuna konulan blokenin kaldırılması istemine ilişkindir. Tahahhuk ettirilen idari para cezasının ödenmediği taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir.

Mahkemece inşaat mühendisi bilirkişi , makine mühendisi bilirkişi ...ve mali müşavir bilirkişiden oluşan 12.02.2020 tarihli bilirkişi heyet raporunda; ruhsat alınmadan izinsiz kazı yapılması operasyonunda kazı ve izin alma sürecinde fiili olarak zamanında ruhsat alma fonksiyonunu yerine getirmeyen, kimin sorumlu olduğu hususundan bağımsız olarak gerek kendisi, gerek görevlendirdiği müşavir firması aracılığıyla gerekli denetim gözetim ve kontrol görevini yapmayarak davacı firmanın izin ve ruhsat alınmadan kazı işlemine engel olmayan davalı ... firmasının % 75 asli kusurlu olduğu,

kazı izin ve ruhsatı fiiliyatta ... tarafından alınsa bile taraflar arasında imzalanan sözleşmeyle kendisine yüklenen "kazı ruhsatının alınması ve sürecin takibi" görevinin gereği olarak izinsiz olduğunu bile bile kazı işlemini başlatan ve konuda ... ve müşavir yapı denetim görevlilerine kazı ruhsatı henüz alınmamış şeklinde gerekli hatırlatmaları yapmayarak izmi almayan kazı işleminden kaçınma sorumluluğunu yerine getirmeyen davacı ... firmasının % 25 tali kusurlu olduğu,

İBB tarafından kesilen 84.400 TL para cezasına konu olan izinsiz kazı işleminden dolayı İgdaş firmasının kesilen 84.400 TL tutarındaki para cezasının da % 75 oranında 63.300 TL sından davalının, % 25 oranında 21.100,00 TL sından ise davacının sorumluluğunda olduğunu belirtilmiştir. Taraflar arasında Avrupa (238)İstanbul YDKŞ Bölgesi Çelik, Polietilen ve servis hattı inşaatı işine ait 2018/27529 ihale kayıt nolu 13.04.2018 tarihli sözleşme imzalanmıştır.

Sözleşme kapsamında davacı tarafından davalıya ... Bankası'na ait ... nolu 13.04.2018 tarihli 350.230,00-TL bedelli teminat mektubu verilmiştir. Yargılama sırasında, davacı vekili 16.10.2020 tarihli beyan ve ıslah dilekçesi ile; dava açılmasından sonra davalı tarafından hak ediş üzerindeki kesintinin kaldırılarak kesilen hak ediş miktarı kadar müvekkilinin yapılan ihale ve sözleşme gereğince davalıya verilen ... Bankası A.Ş.

Tarafından verilen ve davalının nezdindeki 13.04.2018 tarihli ... sayılı kesin teminat mektubu üzerine 86.000,00 TL'lik bloke koyulduğunu belirterek 86.000,00 TL hak ediş üzerindeki kesintinin kaldırılması taleplerinin teminat mektubu üzerindeki 86.000,00 TL'lik blokenin kaldırılması olarak değiştirdiklerini beyan etmiştir. Davalı vekili 15.12.2020 tarihli dilekçesi ile davacının talep sonucunu değiştirme talebine karşı bir diyeceğinin bulunmadığını bildirmiştir.

Dosya kapsamına sunulan davalı şirketin Hukuk İşleri Müdürlüğü'ne hitaben yazdığı 18.10.2019 tarihli yazısında; emanete alınan hak edişin müteahhit ...İnş. Ve Tic Ltd Şti'ne alacak olarak muhasebe işlemi yapılıp, müteahhide ait 31.12.2021 vadeli Avrupa (238) iş konulu, 761008 numaralı 350.230,00 TL tutarındaki teminat mektubuna bloke konulduğunun bildirildiği anlaşılmıştır.

Somut davada davacı, davalı nezdinde bulunan teminat mektubu üzerindeki 86.000,00 TL lik blokenin kaldırılmasını talep etmiştir. Dosya kapsamından, davalının kendi iç yazışmalarına göre ilgili teminat mektubunun bir kısmına bloke koyduğu anlaşılmıştır. Bu durumda davanın, davaya konu teminat mektubuna davalı tarafından bloke konulması nedeniyle oluşan muarazanın giderilmesine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Tarafların iddia, savunmaları ve dosya kapsamına göre, davalı tarafından teminat mektubuna bloke konulmasının sebebi, davacı tarafından 22.05.2018 tarihinde izinsiz kazı yapıldığı gerekçesi ile İstanbul Büyükşehir Belediyesi ekipleri tarafından kesilen 84.400,00 TL idari para cezasına dayanmaktadır.

Davalı tarafından cezanın iptali amacıyla yaptığı başvuru üzerine Büyükçekmece 2 Sulh Ceza Hakimliği'nin 2019/2106 E sayılı ve 27/06/2019 tarihli kararı ile başvuruda bulunan hakkındaki idari yaptırım kararının hukuka uygun olması nedeniyle başvurunun reddine karar verildiği, karara karşı yapılan itirazın reddedilmesi üzerine de idari para cezasının kesinleştiği anlaşılmıştır.

Mahkemece alınan 12.02.2020 tarihli bilirkişi heyeti raporunda idari para cezasına konu ruhsatsız kazı işlemi nedeniyle davacının % 25, davalının da % 75 oranında kusurlu olduğu tespit edilmiştir. Bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun, teknik olarak yeterli, gerekçeli ve denetime elverişli olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda, taraflar arasında oluşan muarazanın bilirkişi raporunda tespit edilen kusur oranları üzerinden giderilmesi gerekmiş ve ...

Bankası'na ait 761008 nolu 13.04.2018 tarihli 350.230,00-TL bedelli teminat mektubu üzerine davalı tarafından 86.000,00 TL'lik bloke konulmasına neden olan ruhsatsız kazı işlemi nedeniyle davacının % 25, davalının da % 75 oranında kusurlu olduğunun tespitine ve muarazanın bu şekilde giderilmesine karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden yargılama yapılmasına gerek olmadığından HMK'nun 353/1-b.2 bendi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yeniden esas hakkında aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile, İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/708 Esas, 2021/341 Karar sayılı ve 20/04/2021 tarihli kararının HMK 353/1b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, yeniden esas hakkında HÜKÜM TESİSİNE, 2-Davacının davasının kabulü ile Kuveyt Türk Katılım Bankası'na ait 761008 nolu 13.04.2018 tarihli 350.230,00 TL bedelli teminat mektubu üzerine davalı tarafından 86.000,00 TL'lik bloke konulmasına neden olan ruhsatsız kazı işlemi nedeniyle davacının % 25, davalının da % 75 oranında kusurlu olduğunun tespiti ile taraflar arasındaki muarazanın bu şekilde GİDERİLMESİNE,

a)Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 427,60 TL harcın davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.468,67 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.041,07 TL harcın talep halinde davacıya İADESİNE,b)Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL başvurma harcı, 427,60 peşin harç ile 2.621,50 TL yargılama gideri olmak üzere toplam 3.085,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, c)Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT göre hesaplanan 30.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

d)Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine YER OLMADIĞINA,

İSTİNAF Giderleri Yönünden.

3-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 368,30 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 4-Davacı tarafından yatırılan 162,10 Başvurma harcı, 59,30 TL istinaf karar harcı ile 99,50 TL istinaf yargılama gideri olmak üzere toplam 320,90 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,