İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2023/148 K.2023/191

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili şirketin kendisine ait www...com adlı internet sitesi ve yine kendisine ait mobil uygulamalar üzerinden "..." başta olmak üzere bir çok kripto paranın alışverişini yapan tüketicilere aracılık hizmeti sunduğunu ve bu hizmeti karşılığında komisyon geliri kazandığını, müvekkilinin müşteri çevresinin tamamının internet ortamında olduğunu fiziki bir satış hizmetinin bulunmadığını, müvekkilinin dünyanın en yaygın arama motorlarından birisi olan ve bu alanda tek başına ekonomik parametreleri belirleyebilme gücüne sahip olan ... şirketinde reklam verebilmek için davalılardan ...

Limited ile internet ortamında bir sözleşme imzalandığını, "..." ekonomik bütünlüğünün Türkiyedeki temsilcisinin davalılardan ...

Pazarlama Limited Şirketi olduğunu, şirketin ... ana markası tarafından kurulduğunu ve ...'ın Türkiyedeki iş ve işlemlerini yürüttüğünü, müvekkilinin, ticari faaliyetleri sebebiyle www...com adlı internet sitesinde yayımlanmak üzere davalı şirket nezdinde reklam verebilmek adına bir çok kez girişimde bulunduğunu, ancak bu girişimlerin, her seferinde ... firması tarafından, politikalarına uymadığı gerekçesi ile reddedildiğini,

davalı ...'ın "Mali Ürünler ve Hizmetler" Başlıklı reklam politikasının (link : https://...Com/...) içerisinde Kripto Para ve Borsalarına dair sınırlı bir reklam izni verildiği ve borsalar için Amerika Birleşik Devletleri ile Japonya haricinde reklam izni verilmediğinin belirtildiğini, davalı şirketler tarafından hakim durum kötüye kullanılarak haksız rekabet yaratıldığını, müvekkilinin reklam talebinin reklamlarda "kripto para birimleri" bulunduğu gerekçe gösterilerek reddedildiğini, gerekçe olarak da Reklam Politikalarının gösterildiğini,

ancak davalıların müvekkili ile aynı iş kolunda bulunan firmaların aynı içerikteki reklamları yayınladıklarını, bu durumun müvekkil şirket aleyhine açık bir haksız rekabet ortamı yarattığını, bu ayrımcı tutum nedeniyle müvekkili şirketin maddi zarara uğradığını, ...

Motorunun, tüm dünya genelinde olduğu gibi Türkiye'de de hakim durumda olup adeta tekel durumunda bulunduğunu, Rekabet Kanunun 6. Maddesinin ihlal edildiğini belirterek davalıların ticari uygulamaları nedeniyle müvekkili şirket aleyhine haksız rekabet yarattıklarının TESPİTİNE; fazlaya dair her türlü dava ve talep haklarının saklı kalması kaydı ile yoksun kalınan kar maddi zararından şimdilik 1.000,00-TL.'nin haksız rekabet fiilinin işlendiği tarihten itibaren işlemiş ve işleyecek ticari temerrüt (avans) faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak müvekkilime VERİLMESİNE;

haksız rekabetin men'i ile müvekkili tarafından ticari faaliyet alanı olan kripto paralarla ilgili olarak ...'a gönderilen reklamların yayımlanmasına, bu talebimiz kabul görmediği halde ise yine müvekkilimin ticari faaliyet alanı olan kripto paralarla ilgili olarak müvekkilinin bulunduğu sektördeki hiç bir firmanın reklamının ... üzerinde yayımlanmamasına dair TEDBİR KARARI verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı ... Limite Vekili Cevap Dilekçesinde Özetle; ...

Reklam Verme Programı Şartlarının, kripto para birimleri için reklam yapılmasına izin verilmeyen bir ülkeden gelen reklam isteğini reddetme hakkını düzenlediğini, reklam talebinin reddedilmesinin gerekçesinin, davacının reklamını yapmak istediği web sitesinde “kripto para birimleri ile ilgili ticari faaliyetler" yapılıyor olması olduğunu, ... politikalarına göre, kripto para borsalarının tanıtımına Türkiye'den değil, yalnızca Japonya ve ABD'den izin verildiğini, kripto para birimiyle ilgili reklamlarda başka kısıtlamaların da bulunduğunu, davacı'nın reklamının reddedilmesinin,

... ve ... arasında akdedilen sözleşmenin tanıdığı haklar dâhilinde kullanıldığını, dolayısıyla, ...'ın rekabet zeminini ihlal ederek davacı aleyhine haksız rekabet yarattığını iddia etmenin mümkün olmadığını, müvekkilinin ...'ya diğer rakiplerine kıyasla ayrımcılık yapmadığını, müvekkilinin bu konuda kusurunun bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir. Davalı ... Limited Şirketi Vekili Cevap Dilekçesinde Özetle; müvekkilinin ...

Limited şirketinin şubesi, irtibat bürosu, acentesi ve/veya tüzel kişi temsilcisi olmadığını, sözleşme ilişkisi bulunmadığını, müvekkiline husumet düşmediğini belirterek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI Mahkemece iddia, savunma ve bilirkişi raporu doğrultusunda; davalı ...’ın davacının rakip firmalarının reklamlarını yayınlamış ve daha sonra kaldırmış olduğu, bu reklamların bilirkişi incelemesinin yapıldığı sırada devam etmediği, davalı ...’ın kullandığı otomatik sistem nedeniyle bazı reklamların sistemin filtresinde kaçtığı ancak daha sonra reklamların kaldırıldığının anlaşıldığı, davaya konu sözleşme niteliğinde olan reklam verme programı şartları incelendiğinde şartların 1.maddesine göre ... ve ortaklarının reklamları herhangi bir sebeple veya sebepsiz olarak reddetme ve kaldırma hakkının olduğu,

davacının ise bu şartları kabul ederek davalı ... ile sözleşme imzaladığı, davalı ...'ın davacının reklam tekliflerini reddetmesine sözleşme şartlarını kabul eden davacının itiraz etmeye hakkı olmadığı, sözleşmeye göre davalının sebep göstermeden dahi reklamları reddetme yetkisi olduğu, sözleşmenin ... ile imzalanmadığı, ... Reklamcılığın ayrı bir tüzel kişiliğe sahip şirket olduğu gerekçesi ile ... Pazarlama Ltd.

Şti.'ye karşı açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, ... Limited'e karşı açılan davanın esastan reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Karar yasal süresi içerisinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; mahkeme gerekçesinin yerinde olmadığını, mahkemece yasada olmayan bir takım şartlar ihdas edilmek suretiyle davanın esastan reddedildiğini, davada tespit talebinin de bulunduğunu bu hususta ayrıca bir hüküm kurulmadığını, gerekçede de ayrıca bir değerlendirme yapılmadığını, davalıların müvekkilinin reklamlarını yayınlamadığını ancak müvekkili ile rakip olan aynı sektörde faaliyet gösteren şirketlerin reklamlarını yayınladığını, bilirkişi raporunda iddialarını doğrulayan sayfalarca reklam görseline yer verildiğini,

bu hususun da davalının fiilinin bir seferlik bir hatadan ibaret olmadığı tamamen keyfi ve muhtemelen daha fazla reklam parası almakla alakalı olduğunu gösterdiğini, Haksız Rekabette tazminat sorumluluğu için haksız fiilin dava tarihinde sonlandırılmış olup olmamasının hiç bir önemi bulunmadığını, esasen davalının "kaldırdık" beyanının da ikrar mahiyetinde olup bilirkişi raporunu da desteklediğini, davanın dava zamanaşımı süresi içerisinde açıldığını, haksız rekabet fiilinin sonradan kaldırılmış olmasının bir hukuka uygunluk nedeni olmadığını,

davalı yanca yapılan savunmada bazı reklamların sistemin filtresinden kaçmış olduğu gibi garip bir bahane ile kastın kesilmeye çalışıldığını, mahkemece, davalının bu ikrarı ve bilirkişi raporunda sayfalarca haksız rekabet yaratan ilanın bulunmasına rağmen, davalının filtrelerden kaçmış savunmasına itibar ederek hiç kusur atfetmemesinin hukuka aykırı olduğunu, mahkemece, davalı ...'ın dilediği şekilde reklamları reddetme yetkisinin olduğunun kabul edildiğini ve bu hakkı da sözleşmeye dayandırdığını, sözleşmenin yasanın üzerinde tutulduğunu,

huzurdaki davanın "reklamlarımız neden yayımlanmıyor?" davası değil "Bizim reklamlarımız yayımlanmazken rakiplerin reklamları yayımlanıyor" davası olduğunu, ...'ın firmalar arasında hukuka aykırı olarak ayrımcılık yapmasının Türk Ticaret Kanununda düzenlenen Haksız Rekabeti oluşturduğunu, "..." markası ve ekonomik bütünlüğün tek bir tüzel kişiliği değil birden fazla tüzel kişiliği uhdesinde barındırdığını, "..." ekonomik bütünlüğünün Türkiyedeki temsilcisinin davalılardan ...

Limited Şirketi olduğunu, bu şirketin mersis kayıt bilgilerinden de durumun açıkça görüldüğünü, bu şirketin 01.08.2005 tarihinde kurulduğunu ve mevcut temsilcilerinin ... ile ... isimli bir gerçek kişi olduğunu, şirketin amacınında "internet reklamcılığı da dahil olmak üzere reklamcılık satışının ve pazarlamasının sağlanması..." şeklinde olduğunu belirterek ilk derece mahkeme kararının kaldırılması ile davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: Dava haksız rekabetin tespit ve men’i ile maddi tazminat istemlerine ilişkindir. Sözleşme ilişkisinin davacı ile davalı ... Limited arasında olduğu, bu konuda çekişme bulunmadığı, uyuşmazlığın davacıya ait reklamların yayınlanmayıp rakip firmaların aynı konudaki reklamlarının yayınlanıp yayınlanmadığı bu durumun haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı, davalı ...

Pazarlama Limited Şirketine husumet düşüp düşmediği noktasında toplanmıştır. Mahkemece uyuşmazlık konularında bilirkişi raporu alınmıştır. 16.05.2022 tarihli bilirkişi heyet raporunda; davacı ile davalı ...

Limited arasında internet ortamında akdedilen sözleşmeye göre davalı ...'nin "Mali Ürünler ve Hizmetler" Başlıklı reklam politikasının içerisinde Kripto Para ve Borsalarına dair sınırlı bir reklam izni verildiği ve borsalar için Amerika Birleşik Devletleri ile Japonya haricinde reklam izni verilmediğinin belirtildiği, bilişim uzmanı tarafından ... motorunda davacının dava dilekçesinde belirttiği “dijital varlık”, “...”, “...”, “...”, “...”, “...”, “...”, “...”, “...” ibareleri ile yapılan aramalarda davacının rakip firmalarının reklamlarının inceleme tarihi itibariyle yer almadığı,

lakin bu ibarelere ait Eylül 2020 tarihli ekran görüntüleri incelendiğinde davacının rakip firmalarının reklamlarının ... arama motorunda yer aldığının görüldüğü, bu durumun davalı ...'ın cevap dilekçesinde “davacının, rakiplerinin reklamlarının yayınlandığını iddia etmekte olduğunu ve bu konu incelendiğinde, davacı'nın bahsettiği reklamların, sistemin filtresinden kaçmış olduğunun (yani, sistem kapsamında kullanılan ağın, politikaları ihlal eden söz konusu reklamları yakalayamamış olduğu) tespit edildiği, ancak ihlalleri tespit ettiğinde, söz konusu reklamlar derhal durdurulmuştur” şeklinde açıkladığı,

bu reklamların ise ... arama motorunda ne kadar süre yayınlandığına dair bir bulguya rastlanmadığı, davalı şirketlerin davranışlarının dürüstlük kuralına aykırılık ve dolayısıyla haksız rekabet teşkil edip etmediği noktasında takdirin mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir.Serbest piyasa ekonomilerinin temel prensibi olan serbest ticaret hakkı ve rekabet özgürlüğü Anayasa’nın 48/1 maddesinde “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir.

Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.” denilmek suretiyle vurgulanmıştır. Ancak ticaret serbestisi ve rekabet özgürlüğü, sınırsız rekabet hakkının bulunduğu anlamına da gelmemektedir.

Bu nedenle haksız rekabeti düzenleyen kuralların amacı ve içeriği de rekabet özgürlüğünün sınırlarını göstermek ve bu sınırların aşılması durumunda başvurulabilecek hukukî yolları tespit etmektir.Haksız rekabet kuralları, rekabet hakkının dürüstlük kuralları çerçevesinde kullanılmasını sağlamak ve rekabet hakkının kötüye kullanılmasını engellemek amacı ile sevk edilmiştir.

Bu kurallar genel nitelikli ve her alanda uygulanabilecek hükümler içermekle birlikte rekabet hakkının, Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi gereğince dürüstlük kurallarına uygun şekilde kullanılmasını sağlamaya çalışmaktadır (Arkan, Sabih: Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2018, s. 350).

Olay ve dava tarihi itibariyle somut olaya uygulanması gereken 6102 sayılı TTK’da haksız rekabet kuralları, ticari nitelik taşısın taşımasın tüm haksız rekabet hâllerini kapsayacak şekilde ve son derece ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. 6102 sayılı TTK’nın 54/(1) maddesinde haksız rekabete ilişkin hükümlerin amacının “bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanması” olduğu belirtildikten sonra.

6102 sayılı TTK’nın 54/(2) maddesinde ise haksız rekabete ilişkin genel ilke “Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.” şeklinde belirtilmiştir.

Buna göre genel ilke belirlenirken haksız rekabetin varlığı için taraflar arasında rekabet ilişkisinin mevcudiyeti, failin yarar sağlamış olması, failin kusurlu olması ve haksız rekabete uğrayanın zarar görmüş olması aranmamıştır. Bununla birlikte failin kusurlu olması ve haksız rekabete uğrayanın zarar görmüş olması sadece haksız rekabet nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat davalarında rol oynamaktadır.

6102 sayılı TTK’nın 54. maddesinde haksız rekabetin amacı ve genel ilkesi belirtildikten sonra, aynı Kanun’un 55. maddesinde uygulamada sık karşılaşılan ve dürüstlük kurallarına aykırı olan bazı davranış ve fiil örnekleri sayılmıştır (Arkan, s. 350).

Bu çerçevede bir davranış veya uygulamanın haksız rekabet teşkil edip etmediği belirlenirken öncelikle özel hüküm niteliğindeki 6102 sayılı TTK’nın 55. maddesinde sayılan hâllerden birinin var olup olmadığına bakılması gerekmektedir.

Bu maddede sayılan hâllerden birisi söz konusu ise haksız rekabetin varlığı kabul edilecek, somut davranış veya uygulama bu maddede sayılan haksız rekabet hâllerine tam olarak uymuyorsa veya bu hâllerin kapsamına örnekseme yoluyla dolaylı olarak da dahil edilemiyorsa, ancak bu takdirde genel hüküm niteliğindeki 6102 sayılı TTK’nın 54/2 maddesinin uygulanması mümkün olacaktır. ( HGK'nun 2019/11-519 E. 2022/83 K. Sayılı ilamı ) Sözleşmeler Hukuku'nun en temel ilkelerinden birisi olan sözleşmelerin nispiliği kuralı gereği sözleşme, kural olarak o sözleşmede taraf olanları bağlar.

Somut davada, davacı ile davalı ... Limite arasında akdedilen sözleşmenin ...

Reklam Verme Programı Şartları içerisinde davalıya, kripto para birimleri için reklam yapılmasına izin verilmeyen bir ülkeden gelen reklam isteğini reddetme hakkı verildiği, bu konuda reklam yapma hakkının yalnızca Japonya ve ABD'ne tanındığı, reklam talebinin reddedilmesinin gerekçesinin, davacının reklamını yapmak istediği web sitesinde “kripto para birimleri ile ilgili ticari faaliyetler" yapılıyor olmasından kaynaklandığı, davalının eyleminin TTK''nun 55. Maddede sayılan hallerden birini kapsamadığı,

davalı sitesinde daha önce rakip firmalara ilişkin bir kısım reklamların yayınlandığı ancak reklamların kaldırılmış olduğu yönündeki tespit gözönüne alındığında davalının davacının rakipleri lehine haksız rekabet yaratacak boyutta dürüstlük kuralına aykırı davrandığından da bahsedilemeyeceği, diğer davalı ...

Limited Şirketi'nin sözleşmenin tarafı olmadığı mahkemece tesis edilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davacının istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE, 2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununu gereğince alınması gereken 179,90 TL istinaf maktu karar harcından peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 99,20 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,