İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2023/63 K.2023/162

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında sözleşmesel doğalgaz alım sözleşmesi mevcut olduğunu, alacağın tahsili için Ankara ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile iflas yolu ile takip başlatıldığını, ancak davalı tarafından itiraz edildiğini belirterek icra takibine karşı yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, borçlunun kötü niyeti sabit olduğundan alacağın %20'sinden aşağı olamamak üzere davalının kötü niyet/icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; iflas yoluyla adi takibin yetkisiz yer icra müdürlüğünde açıldığını, müvekkili şirketin muamele merkezinin İstanbul olması sebebiyle davanın usulden reddi gerektiğini, davacının, dava dilekçesinin itirazın iptali davası olarak kabulü halinde dahi yetkisiz yerde icra takibi ve dava açıldığından yetkili mahkemenin İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, davanın, arabuluculuğa başvurulmadan açılması sebebiyle usulden reddinin gerektiğini, icra takibinde, takibe dayanak belgelerin taraflarına tebliğ edilmemesi sebebiyle usulüne uygun takip bulunmadığından davanın reddi gerektiğini,

takip konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, taraflarına gönderilen herhangi bir hesap kat ihtarını içeren ihtarname bulunmadığını, alacağın yargılamayı gerektirmesi ve likit olmaması sebebiyle icra inkar tazminatı talebinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek davanın öncelikli olarak usulden aksi halde esastan reddine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesince; davacı tarafa tensip zaptının (8) nolu ara kararı uyarınca 20.000,00 TL iflas avansını yatırmak üzere duruşma gününe kadar kesin süre verildiği, aksi taktirde iflas avansı özel dava şartı olduğundan HMK.114/2 ve 115/2 maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verileceğinin ihtar edildiği, davacı vekilinin usulüne uygun verilen ve ihtarı yapılan makul kesin süreye rağmen iflas avansının yatırılmasına ilişkin özel dava şartı noksanlığını kesin süre içerisinde yerine getirmediğinden bahisle davanın özel dava şartı yokluğu nedeniyle HMK 115 maddesi uyarınca usulden reddine dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Karar yasal süresinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde.

7201 Sayılı Tebligat Kanununun "Elektronik Tebligat" başlıklı 7/a maddesinin 1. fıkrasında, elektronik yolla tebligat yapılması zorunlu olan gerçek ve tüzel kişilerin tahdidi olarak belirtildiğini, 2. fıkrasında ise, birinci fıkra kapsamı dışında kalan gerçek ve tüzel kişilere, talepleri halinde elektronik tebligat adresi verileceğinin, bu durumda bu kişilere tebligatın elektronik yolla yapılmasının zorunlu olduğu düzenlendiğini, bu yasa hükmüne göre 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren "Elektronik Tebligat Yönetmeliği" hazırlandığını,

Yönetmeliğin "Elektronik Tebligat Yapılması" başlıklı 9. maddesinin 5. fıkrasında da "Elektronik yolla yapılan tebligat, kamu idarelerini, kamu iktisadi teşebbüslerini veya sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait diğer ortakları; adli ve idari yargı mercileri, icra müdürlükleri veya hakimler nezdinde vekil sıfatıyla temsile yetkili olan kişilerin bağlı bulunduğu birime yapılır.

Temsile yetkili olan kişilerin ayrı bir elektronik tebligat adresinin bulunması bu kuralın uygulanmasına engel olmaz." hükmünün düzenlendiğini (Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 09.06.2022 Tarih 2022/1018 Esas ve 2022/4222 Karar sayılı kararı), davacı olan müvekkilinin de kamu iktisadi teşebbüsü ve sermayesi kamuya ait bir şirket olduğunu, ayrıca müvekkilinin KEP adresinin de mevcut olduğunu, Mahkemece hazırlanan tensip tutanağının müvekkili kuruma usulüne uygun olarak tebliğ edilmemesi sebebiyle ara kararın müvekkili yönünden geçerli olmadığını,

usulsüz tebligat dikkate alınmadan dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava, takibe itirazın kaldırılması ve iflas talebine ilişkindir. Dosyanın Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/293 Esas 2021/715 Karar sayılı kararı ile, kesin yetki kuralı gereğince davanın usulden reddine karar verilmesi üzerine gönderildiği anlaşılmıştır. Ankara ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında, davacı tarafından davalı aleyhine toplamda 2.832.920,00 TL üzerinden iflas yolu ile adi takip başlatıldığı, davalı tarafından, gönderilen ödeme emrine karşı süresinde itiraz edildiği anlaşılmaktadır. 2004 Sayılı İİK'nun 154 vd maddelerinde iflas yoluyla takip düzenlenmiştir.

156/4 fıkrasında, iflas istemek hakkının ödeme emrinin tebliğ tarihinden bir sene sonra düşeceğine yer verilmiş olup buna göre davanın, ödeme emrinin tebliğ tarihi olan 22/10/2019 tarihinden itibaren hak düşürücü süre içerisinde 01/09/2020 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır. Ayrıca dosya kapsamında yer alan belgelere göre iflas davası, İİK 154/3 fıkrası gereğince mutlak yetkili yer olan borçlu şirketin muamele merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesinde açılmıştır.

Mahkemece, iflas avansının kesin süre içerisinde yatırılmadığından bahisle özel dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmış olup istinaf konusu edilen uyuşmazlık, İİK'nun 160. maddesi gereğince masrafların ve iflas avansının kesin süre içerisinde yatırılmasına ilişkin tensip ara kararının davacı tarafa usulüne uygun tebliğ edilip edilmediği, buna göre Mahkemece tesis edilen kararın yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İİK'nun 181. maddesinde, 159, 160, 164, 165 ve 166. maddelerin bu fasıl hükmüne göre vukua gelen iflaslara da tatbik olunacağına yer verilmiştir. Uygulanması gerektiği belirtilen 160. maddede ise "masrafların peşin verilmesi" üst başlığı ile iflas isteyen alacaklının ilk alacaklılar toplantısına kadar olan masraflardan sorumlu olduğu, Mahkemenin, bu masraflar ile iflas kararının kanun yolları için gerekli bütün tebliğ masraflarının peşin verilmesini isteyeceği düzenlenmiştir.

İİK'nun 160. maddesi kamu düzenine ilişkindir. İflas isteyen alacaklı, alacaklılar toplantısına kadar gerekli giderleri ödemek zorundadır. Mahkemenin, bu masrafların peşin verilmesini ara kararıyla istemesi, bu yükümlülük yerine getirildikten sonra ancak davaya devam edilmesi gerekecektir. Çünkü, yasanın öngördüğü bu yükümlülük davanın görülebilmesi şartıdır. Bir diğer anlamıyla dava şartıdır.

Mahkemece, ihtara rağmen, gerekli masrafları karşılamayan davacı alacaklının açmış olduğu iflas davasının usülden reddine karar verilmesi gerekecektir. HMK'nın "Sürelerin belirlenmesi" başlıklı 90. maddesinin "(1) Süreler, kanunda belirtilir veya hâkim tarafından tespit edilir. Kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında, hâkim kanundaki süreleri artıramaz veya eksiltemez.

(2) Hâkim, kendisinin tespit ettiği süreleri, haklı sebeplerle artırabilir veya eksiltebilir; gerekli gördüğü takdirde, bu konudaki kararından önce tarafları da dinler.". HMK'nın "Kesin süre" başlıklı 94. maddesinin ise "(1) Kanunun belirlediği süreler kesindir. (2) (Değişik:22/7/2020-7251/6 md.) Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir.

Bu takdirde hâkim, tayin ettiği kesin süreye konu olan işlemi hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklar ve süreye uyulmamasının hukuki sonuçlarını açıkça tutanağa geçirerek ihtar eder. Kesin olduğu belirtilmeyen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir; bu şekilde verilecek ikinci süre kesindir ve yeniden süre verilemez.

(3) Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi, süresinde yapmayan tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar. " hükmünü ihtiva ettiği, buna göre kanun ya da hakim tarafından tayin edilmiş olan kesin süre içerisinde yapılması gereken işlemi yapmayan tarafın, anılan yasal düzenlemeler uyarınca artık bu işlemi yerine getirmesine yasal olarak imkan bulunmadığı gibi belirtilen işlemi yapma hakkının da ortadan kalktığının kabulü gerekir.

Somut olayda, Mahkemece 02/08/2022 tarihli tensip zaptı ile, davacı vekiline, İİK'nun 160. maddesi gereğince ilk alacaklılar toplantısına kadar yapılacak masraflar ile kanun yolları için gereken masraflar için 20.000,00 TL iflas avansını yatırması için HMK 114/1-g maddesi gereğince duruşma gününe kadar kesin süre verilmiş olup kesin süre içinde iflas avansının yatırılmaması halinde davanın, HMK'nun 114/2 ve 115/2.maddeleri uyarınca usulden reddine karar verileceği hususu da kararlaştırılmıştır.

İşbu ara kararı ihtiva eden tensip zaptının davacı vekili Av. ...'e usulüne uygun olarak e-tebliğ ile tebliğ edildiği, tebligatın 08/08/2022 tarihinde teslim alındığı dikkate alındığında bu tarihten itibaren 5. günün sonunda 13/08/2022 tarihinde tebligatın yapılmış sayıldığı, ne var ki davacı tarafından 13/10/2022 tarihli duruşmaya kadar ara karar gereğinin yerine getirilmeyerek iflas avansının yatırılmadığı anlaşılmıştır.

Davacı vekili istinafında, tensip zaptının usulüne uygun tebliğ edilmediğinden bahisle müvekkilinin UETS adresine usule uygun şekilde tebligat yapılması gerektiğini belirtmiş ise de 7201 sayılı Tebligat Kanunun 11. maddesi uyarınca, vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağı, vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılmasının yeterli olduğuna yönelik düzenleme dikkate alındığında davacı vekiline usulüne uygun olarak tebligat yapılmış olması sebebiyle davacı tarafın söz konusu istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

İİK'nun 160. maddesi gereğince yatırılması öngörülen masraflar ve iflas avansı davanın görülebilmesini sağlayan bir dava şartıdır. Bu nedenle Mahkemece verilen kesin süre içerisinde iflas avansını yatırmayan davacının, kanuni düzenleme uyarınca artık bu işlemi yerine getirmesine yasal olarak imkan bulunmadığı gibi belirtilen işlemi yapma hakkının da ortadan kalktığının kabulü gerekir.

Bu nedenle Mahkemece tesis edilen karar isabetli olduğundan davacı tarafın istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir. Açıklanan sebeplerle, ilk derece mahkemesince tesis edilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.