İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2023/793 K.2023/935

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili tarafından, davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan genel iflas yolu ile takibin davalının yetki ve borca itirazları sebebiyle durduğunu, davalı, taraflar arasında akdedilen 05/02/2018 tarihli Protokolde, sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların çözümünde yetkili merciin ... Uyuşmazlık Çözüm Kurulu "..." olduğunu iddia ederek İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün yetkisine itiraz etmiş olsa da protokol ile belirlenen tahkim şartının iflas takibi yönünden geçersiz olduğunu, Anayasa Mahkemesinin 2017/136 Esas 2018/7 Karar sayılı kararı ile, 5894 sayılı ...

Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun, ... ilk derece hukuk kurallarının münhasır yetkisine ilişkin 5. maddesinin 2. fıkrasının, ilgili kararın Resmi Gazetede yayımlanma tarihi olan 02/03/2018 tarihinden 1 yıl sonra geçerli olacak şekilde iptaline karar verdiğini, ..., Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girdiği 02/03/2019 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yeni bir Uyuşmazlık Çözüm Kurulu Talimatı yayımladığını ve görev hususunda hukuki bir boşluğun önüne geçilebilmesi adına anılan talimata 2 adet geçici madde eklendiğini, bu maddeler uyarınca da Uyuşmazlık Çözüm Kurulunun münhasır yetkisinin devam etmesinin söz konusu olmadığını,

böylelikle, Anayasa Mahkemesinin iptal kararında belirtilen gerekçelere uygun olarak tarafların, futbolla ilgili sözleşmelerden doğan ihtilaflar kapsamında genel Mahkemelere başvurma hakkına sahip hale geldiğini, bunun dışında, Uyuşmazlık Çözüm Kurulunun yetkisinin kesin yetki niteliğinde olduğunun kabulü halinde, Anayasanın "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesine aykırılık meydana geleceğini, iflas davalarının;

tarafların, dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf yetkisi bulunmaması nedeniyle tahkime elverişli olmadığını, bu nedenlerle yetki sözleşmesinin varlığı iddia edilerek yapılan tahkim itirazının hukuki bir sonuç doğurmayacağını, esasa ilişkin olarak ise; müvekkilinin, davalı ile 05/02/2018 tarihinde "Dava dışı futbolcu ...

A.Ş.'ye transferi" konulu bir Protokol akdettiğini, anılan protokolde müvekkilinin, dava dışı futbolcunun davalıya transferi için üstlendiği yükümlülükler ve davalının müvekkiline ödemeyi taahhüt ettiği tutarların açık ve net bir şekilde düzenlendiğini, müvekkilinin protokolde yer alan yükümlülüklerini yerine getirdiğini ve sözleşmenin süresi içerisinde dava dışı futbolcunun davalıya transferi için gerekli tüm aracılık faaliyetlerini yürüttüğünü, protokolden kaynaklanan görevlerini yerine getiren müvekkilinin ücret edimine hak kazandığını, davalının ödeme yapmaması sebebiyle alacaklarının tahsili için İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün .. Esas sayılı dosyası ile genel iflas yoluyla takip başlatıldığını belirterek müvekkili lehine, talep edilen muhafaza tedbirlerine hükmedilmesine, davanın kabulüne, davalı tarafından İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kaldırılmasına ve davalının iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının iddialarını dayandırdığı sözleşme ve protokolü kabul anlamına gelmemekle birlikte, söz konusu protokolün 5.3. maddesinde, taraflar arasında menajerlik/simsarlık sözleşmesinden doğabilecek muhtemel uyuşmazlıkların çözümüne dair münhasıran ...Uyuşmazlık Çözüm Kurulunun yetkilendirildiğinin, bu kurulun kararlarına karşı ise sadece ...

Tahkim Kuruluna başvurulabileceğinin hükme bağlandığını, bu nedenle Ticaret Mahkemelerinin görevli olmadığını, işbu geçersiz protokole dayanarak talep edilen alacağın mevcut olup olmadığı tespit edilmeden müvekkili şirket hakkında iflas yoluyla takip başlatılmasının ve iflas davası açılmasının hukuka aykırılık teşkil ettiğini, İİK'nun 154. maddesi uyarınca iflas davaları için yetki sözleşmesi yapılamayacağı düzenlenmiş ise de bu kuralın taraflar arasındaki alacağın tespiti aşamasına ilişkin olmadığını, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararının,

tarafların iradi/sözleşmesel olarak aralarındaki uyuşmazlıkların çözümünde bu kurulları yetkilendirebilmelerine engel olmadığını, davada ise, ...

Uyuşmazlık Çözüm Kurulunun münhasır yetkisinin kanundan ziyade sözleşmeden kaynaklandığını ve davacının sunduğu dayanakların hiç birinin, tarafların sözleşmede ... ’yı münhasır yetkili kabul etmelerine engel olmadığını, bu anlaşmaya aykırı makamda açılan davanın reddi gerektiğini, dava, ticari uyuşmazlıklarda dava şartı olan zorunlu arabulucuk kurumuna başvurulmadan açıldığından usulden reddi gerektiğini, taraflar arasında herhangi bir simsarlık/menajerlik sözleşmesi bulunmadığını, dosyaya sunulan fotokopi protokol metninin, taraflar arasında bir sözleşme ilişkisi bulunduğunun ispatı için yeterli olmadığını, müvekkilinin,

davacının iddia ettiği sözleşme ilişkisine hiçbir zaman taraf olmadığını, bu nedenle huzurdaki davanın, karşı tarafça ileri sürülen alacak iddiası ispat edilemediğinden reddi gerektiğini, orijinal protokol metninin dosyaya sunulduğu bir ihtimalde dahi, birden çok sayfadan oluşan metnin menajerlik ücretinin miktarına ilişkin sayfası müvekkili şirket tarafından imza edilmediğinden,

bu tür bir metnin, davacının alacak hakkının ispatı için yeterli olmadığını, davacının alacak hakkının bulunduğunun kabul edildiği bir ihtimalde dahi söz konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, davacının talep ettiği simsarlık ücretinin fahiş olduğunu ve TBK'nun 525. maddesi uyarınca indirilmesi gerektiğini, iflas takibinde işlemiş ve işleyecek faiz hesabı ve tatbik edilen faiz oranının aşırı ve yanlış hesaplandığını, kaldı ki, takip tarihinden itibaren faiz talep edilebileceğini, ayrıca takipten sonraki faiz oranları da fazla talep edilmiş olup itirazı gerektirdiğini belirterek davanın, tahkim şartı nedeniyle yetki ve görevden;

zorunlu arabuluculuk şartı nedeniyle usulden ve ayrıca esastan reddine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince; takibe konu borcun 05/02/2018 tarihli "Dava dışı futbolcu ... A.Ş.'ye transferi" konulu protokolden kaynaklandığı, sözleşmenin 5.3. maddesinde ihtilaf halinde öncelikle tahkime gidileceğinin kararlaştırılması nedeni ile tahkimde alacağın varlığı ortaya konduktan sonra hakemlerce verilen karar ile iflas yoluyla takip yapılabileceği, aksinin kabulünün sözleşme serbestisine, akde vefa ve dürüstlük kuralına aykırı olacağı ve kötü niyetli tacirin korunması sonucunu doğuracağı gerekçeleri ile davalının yasal süresi içerisinde öne sürmüş olduğu tahkim itirazının kabulü gerektiğinden bahisle davanın usulden reddine dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Karar yasal süresinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; itirazın kaldırılması ve iflas davalarının, kamu düzeni niteliği taşıdığından tahkime elverişli olmadığını, tahkim şartının ancak, tarafların üzerinde tasarruf yetkisinin bulunduğu hallerde kararlaştırılabileceğini, İİK'nun 155. maddesinde, iflas takibine karşı öne sürülebilecek itirazlar arasında tahkim şartına yer verilmediğini, Mahkemenin, alacakların tahsili için önce tahkim yoluna başvurması gerektiğine ilişkin kararının,

Anayasa Mahkemesinin ilgili iptal kararına ve dolayısıyla Anayasada düzenlenen hak arama hürriyeti başta olmak üzere Anayasanın ruhuna aykırılık teşkil ettiğini, taraflar arasında akdedilen protokolün 05/02/2018 tarihli olması ve protokolden doğan uyuşmazlıkların 02/03/2019 tarihinde veya sonrasında Uyuşmazlık Çözüm Kurulu önüne götürülmemesi sebebiyle Kurulun ihtiyari yetkisinin de ortadan kalktığını, bahsi geçen protokolden doğan uyuşmazlıkların çözümünde genel Mahkemeler ve icra/iflas dairelerinin yetkili olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde, istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava; iflas yolu ile takibe itirazın kaldırılması ve iflas talebine ilişkindir.Dosya kapsamından, 05/02/2018 tarihli protokol kapsamında belirlenen menajerlik ücreti alacağının tahsili amacıyla davacı tarafından davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasında genel iflâs yolu ile icra takibi başlatıldığı, davalının ödeme emrine karşı yasal süresinde itirazı üzerine itirazın kaldırılması ve davalı şirketin iflâsına karar verilmesi için eldeki davanın açıldığı görülmektedir.Mahkemece, takip konusu borcun dayanağı protokolde yer alan tahkim şartı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş olup davacı vekili hükmü istinaf etmiştir.Uyuşmazlık, tahkim şartının varlığı karşısında, davacının doğrudan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 155. maddesi uyarınca yaptığı genel iflas yolu ile icra takibine itiraz hâlinde,

itirazın kaldırılması davasında Mahkemece taraflar arasında imzalanan sözleşmede yer alan tahkim şartı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Tahkim sözleşmesi HMK'nun 412/1 maddesinde "Tahkim sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır." şeklinde tanımlanmış olup aynı Kanunun 408/1. maddesinde, taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkime elverişli olmadığı belirtilmiştir.

İflas davaları, kamu düzenine ilişkin sonuçları olan ve davalı şirketin iflasına karar verilmesi hâlinde davacı dışında tüm alacaklıları ilgilendiren nitelikte bir davadır. Genel iflas yoluyla icra takibi, itirazın kaldırılması ve iflas talebi, birbirini izleyen işlemlerden oluşan bir bütün olup, icra takibinin sağlıklı yürütülebilmesi için bu bütünün parçalara ayrılmaması gerekir.

İflas yoluyla takipte, itirazın kaldırılması talebinin tahkimde çözülmesi gerektiğinin kabulü hâlinde, hakem kararından sonra iflas talebi için mahkemeye başvurulması usul ekonomisine aykırılık teşkil edecektir (Ekşi, Nuray: Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Tahkim, 2. Bası, İstanbul 2019, s. 110).

Genel iflas yolu ile başlayan takibe itiraz üzerine alacağın tespiti için öncelikle hakem heyetine, sonrasında iflas kararı verilmesi için mahkemeye başvurulması haklı bir sebeple izah edilemez (Pekcanıtez, Hakan/Yeşilırmak, Ali: Pekcanıtez Usül- Medeni Usül Hukuku, C. III, 15. Bası, İstanbul 2017, s. 2675).

İcra ve İflas Kanununun genel iflas yoluyla takibi düzenleyen 154. ve devamı maddelerinde, alacağın tespiti için öncelikle tahkime gidilebileceği yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İİK’nun 155. maddesinde, iflas yoluyla takipte borçlunun gerek borcu olmadığına gerekse kendisinin iflasa tabi kimselerden bulunmadığı yönünde itiraz edebileceği belirtilmiş olup anılan maddede tahkim şartının varlığı ayrıca itiraz nedeni olarak düzenlenmemiştir.

Bununla birlikte sözleşmede tahkim şartı kararlaştırılırken taraflarca, uyuşmazlık hâlinde iflas yoluyla takip yapılamayacağı yönünde bir sınırlama da getirilmemiştir.

Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılmakta olup, tahkim bu durumun bir istisnası ise de, hak arama özgürlüğü kapsamında mahkemeye başvuran tarafın alacağına bir an önce kavuşmak için iflas yoluyla takip talebinde bulunması ve takibe itiraz üzerine mahkemede dava açması yolunu seçmesi durumunda, sözleşmedeki tahkim şartının öne sürülmesi iyi niyetli bir yaklaşım olarak değerlendirilemez (Yargıtay HGK'nın 2019/(15)6-574 Esas, 2021/1710 Karar sayılı kararı).Somut olayda, dosya kapsamında yer alan 05/02/2018 tarihli "Protokol" başlıklı belgenin konusunu,

futbolcu ...'nın davalı kulübe transferi davacı menajere ödenecek olan menajerlik ücretinin tespiti ve ödeme şartlarının belirlenmesinin oluşturduğu, işbu protokolün 5.3 maddesinin ise "İşbu sözleşmeden doğan uyuşmazlıkları çözüme bağlama yetkisi münhasıran Uyuşmazlık Çözüm Kurulu'na aittir. Taraflar, Uyuşmazlık Çözüm Kurulu'nun kararlarına karşı süresi içinde ancak TFF Tahkim Kurulu'na başvurabilirler." hükmünü ihtiva ettiği, davacının, davalı aleyhine İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasında başlattığı genel iflâs yolu ile icra takibinde de tahsilini talep ettiği alacağının işbu protokol kapsamında belirlenen menajerlik ücretine ilişkin olduğu, davalının, ödeme emrine karşı borca itirazı ile birlikte ... nezdindeki Uyuşmazlık Çözüm Kurulunun yetkili olması sebebiyle icra müdürlüğünün yetki ve görevine de itiraz ettiğini bildirdiği, davaya karşı cevap dilekçesinde de yine tahkim şartı sebebiyle Mahkemenin görevine itiraz ettiği anlaşılmıştır.

Bu durumda yukarıda yer verilen açıklamalar ve iflas davalarının basit usule tabi olduğu da gözetilerek işin esasının incelenmesi gerekirken hak arama özgürlüğünü kısıtlayacak şekilde Mahkemece tahkim şartının varlığı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi yerinde değildir.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince yazılı olduğu şekilde davanın usulden reddine dair karar verilmesi doğru olmadığından davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE, 2-İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/526 Esas, 2022/936 Karar ve 22/12/2022 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,3-Dosyanın,

Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE,4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 269,85 TL istinaf karar harcından davacı tarafından peşin olarak yatırılan 179,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 89,95 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,5-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde,