İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2023/87 K.2023/126

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; taraflar arasında arasında İzmir Kemalpaşa OSB Atıksu Arıtma Tesisinin 24 ay süre ile işletilmesi işine ait bazı detayların düzenlenmesine ilişkin 05/02/2016 tarihinde protokol imzalandığını, protokolün 2. maddesinde davalının yükümlülüğü olarak;

"...30/09/2015 tarihli protokol gereği taahhüt edilen 36.619,54 TL'lik kesin ve süresiz teminat mektubunu düzenleyerek 5 iş günü içinde yükleniciye verecek." hükmünün yer aldığını, protokolün 2.2. maddesinde müvekkili şirketin davalının edimlerinin yerine getirilmesi ile eş zamanlı olarak 108.523,00 TL tutarındaki kesin teminat mektubunu davalıya teslim edeceğinin belirtildiğini, 3. maddesinde ise.

"Taraflardan herhangi birisinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda diğer tarafa kayıtsız şartsız 100.000,00 TL cezai sarf ödeyecek olup, taraflar cezai sartın fahiş olmadığını beyan kabul ve taahhüt ederler." şeklinde düzenlenme yapıldığını, ancak müvekkili protokol ile kararlaştırılan yükümlülüğünü yerine getirerek 108.523,00 TL tutarındaki kesin teminat mektubunu davalıya teslim ettiği halde, davalının 5 iş günü içerisinde teslim etmekle yükümlü olduğu 36.619,54 TL teminat mektubunu davacı müvekkile teslim etmediğini, müvekkilince Beyoğlu ...

Noterliği 04/04/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile; protokol gereği süresi içinde tescil edilmeyen 36.619,54 TL bedelli kesin ve süresiz teminat mektubunun ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içerisinde teslim edilmesi ve protokolün 3. maddesi ile kararlaştırılan 100.000,00 TL cezai şart bedelinin 3 gün içinde ödenmesinin bildirdiğini, ancak davalının ihtarname ile kendisine verilen sürede cezai şart meblağını ödemediğini, bu nedenle müvekkilince İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile cezai şart alacağının tahsili için ilamsız icra takibi başlattığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini, davalı taraf protokol gereği yerine getirmekle yükümlü olduğu edimi sözleşme ile belirlenen zamanda yerine getirmediğinden taraflarca kararlaştırılan cezai şartın geçerlilik koşullarının oluştuğunu belirterek davalının takibe itirazının iptali ile takibin devamına ve icra tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevabında; sözkonusu protokolde müvekkilinin toplam 212.798,37 TL hakedişi davacı yükleniciye ödemesi ve ayrıca yükleniciye 36.619,54 TL'lik kesin ve süresiz teminat mektubu vermesinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin davacı yüklenicinin hakedişlerini ödediğini, kesin ve süresiz teminat mektubu için ise bankalar nezdinde girişemde bulunmuşlarsa da, bankaların özel sektör firması olması sebebi ile süresiz teminat mektubu veremeyeceklerine yönelik cevaplar verdiklerini, teminat mektubunun teslim edilmesinde müvekkilinin kastı ya da kusuru bulunmadığını,

davacının bu durumu bilmesine rağmen kötü niyetli ve dürüstlüğe aykırı bir şekilde ihtarname gönderdiğini, ihtarnamenin müvekkiline ulaşması sonrasında teminat mektubunu temin edebildiklerini, ancak davacı şirketin teminat mektubunu teslim almayı gözardı ettiğini, protokolde belirtilen tüm yükümlülükler yerine getirilmişken hakedişin yaklaşık 1/3 oranında bulunan bir hususunun yerine getirilmediği iddiasının dürüstlük kuralına aykırı ve kötü niyetli niyetli olduğunu belirterek davanın reddine ve alacağın % 20'sinden az olmamak icra tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; protokol gereği davacı yüklenicinin teminat mektubunu davalıya verdiği, ancak davalı tarafın protokolün imzalanmasından itibaren 5 iş günü içerisinde vermesi gereken teminat mektubunu vermediği, davacının ihtarname ile verdiği 3 günlük süreye rağmen teminat mektubunun verilmediği, bu haliyle davalı tarafça protokolde belirlenen yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle davacı tarafça belirlenen cezai şart bedelini isteme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davalının takibe itirazının iptaline, asıl alacağın % 20'si tutarında icra tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ Karar yasal süresinde davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davalı vekili istinaf nedenleri olarak; davacının cezai şart alacağına dayanak olan 05/02/2016 tarihli protokolün 30/09/2015 tarihli protokolün bir parçası olarak düzenlendiğini, davacının yüklendiği hizmet kapsamında idarece müvekkiline idari para cezası verildiğini ve bu cezanın davacı yüklenici tarafından ödendiğini, 30/09/2015 tarihli protokolde, davacının ödediği idari para cezasının iptal edilmesi ve ceza tutarının müvekkiline iade edilmesi durumunda, ödenen ceza bedelinin davacıya iadesinin temini için davacıya teminat mektubu verilmesinin kararlaştırıldığını,

oysa idare mahkemesinin idari para cezasının iptali ve ceza bedelinin iadesi için açılan davayı reddettiğini, bu nedenle ödenen idari para cezasının müvekkiline iadesi söz konusu olmayacağından davacıya teminat mektubu verilmesini gerektiren bir durumda bulunmadığını; teminat mektubunun verilmemesinin müvekkilinin kusurundan kaynaklanmadığını, davacıya hak ediş bedelinin ödendiğini, davacının ihtarı üzerine teminat mektubunu sunmaya hazır olduklarını bildirmelerine rağmen davacının kötü niyetli takip başlattığını belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın reddi ile kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE Dava, cezai şart alacağının tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekili hükmü istinaf etmiştir.1-Davacı taraf, 05/02/2016 tarihli protokol gereği davalının vermesi gereken kesin ve süresiz teminat mektubunu protokolde belirtilen sürede vermediğini, bu nedenle anılan protokol gereği cezai şart ödenmesi gerektiğini ileri sürmüştür.Davalı taraf ise, söz konusu teminat mektubunun verilmemesinin kendi kusurlarından kaynaklanmadığını, sonrasında teminat mektubunu hazırlamalarına rağmen davacının kötü niyetle teminat mektubunu almaktan kaçındığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Ancak davalı sözlü yargılama aşamasında ve istinaf dilekçesinde bu kez, davacının yüklendiği iş kapsamında müvekkiline idari para cezası verildiğini ve bu para cezasının davacının sorumluluğunda olması nedeniyle davacı tarafından ödendiğini, idari para cezasının iptali ve cezanın müvekkiline iadesi halinde, davacının ödediği cezanın teminatı olmak üzere teminat mektubu verilmesinin kararlaştırıldığını, ancak idari para cezasının iptali ve cezanın müvekkile iadesi için açılan dava reddedildiğinden davacıya teminat mektubu verilmesin gerektiren bir durum kalmadığını savunmuştur.Hakim,

davalının cevap dilekçesinde bildirdiği vakıalar ile bağlı olup, davalının cevap dilekçesinde bildirmediği vakıaları kendiliğinden gözetemez (m.25,1). Bu nedenle davalının, cevap dilekçesinde savunmasını dayandırdığı vakıaları genişletmesi veya değiştirmesi, savunmayı genişletmedir (Baki Kuru, Medeni Usul Hukuku, 22 baskı, sh.

329) Davalı cevap dilekçesinde teminat mektubunun verilmemesinin kendi kusurundan kaynaklanmadığını, sonradan teminat mektubu vermeye hazır olmalarına rağmen davacının teslimden kaçındığını ileri sürmüş iken, sonradan, teminat mektubu verilmesini gerektiren bir durum kalmadığını beyan etmesi savunmanın genişletilmesi niteliğindedir. Davalının sonradan sunduğu vakıa, dilekçelerin teatisi aşamasından sonra doğmuşta değildir.

Bu nedenle davalının anılan savunmasının, savunmasının genişletilmesi niteliğinde olduğu ve davacının savunmanın genişletilmesine açıkça muvafakati de bulunmadığı anlaşıldığından, bu savunmanın dinlenmesi mümkün görülmemiştir.

2-Diğer taraftan davalı teminat mektubunun verilmemesinin kendi kusurundan kaynaklanmadığını, sonrasında teminat mektubunu hazırlamalarına ve davacı yükleniciye tüm hak ediş ödemelerine yapmalarına rağmen davacının kötü niyetle teminat mektubunu almaktan kaçındığını ve cezai şart talep ettiğini savunmuştur.Tarafların serbest iradeleri ile belirledikleri sözleşme hükümlerinin kendilerini bağlayacağı açıktır.

Protokolün tarafların yükümlülüklerini düzenleyen 2. maddesinde davalı tarafın yükümlülükleri arasında "...30/09/2015 tarihli protokol gereği taahhüt edilen 36.619,54 TL'lik kesin ve süresiz teminat mektubunu düzenleyerek 5 iş günü içinde yükleniciye verecek." hükmünün, 3. maddesinde ise.

"Taraflardan herhangi birisinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda diğer tarafa kayıtsız şartsız 100.000,00 TL cezai sarf ödeyecek olup, taraflar cezai sarfın fahiş olmadığını beyan kabul ve taahhüt ederler." hükmü yer almıştır.

TBK'nın 179/2. fıkrası uyarınca ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. aynı Yasanın 180. maddesi uyarınca alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir.

Somut davada davacı yüklenici protokol kapsamında vermesi gereken teminat mektubunu davalıya vermesine rağmen, davalı taraf, protokolde belirtilen sürede teminat mektubunu vermemiştir. Davalının süresinde teminat mektubunu verememesinin kendi kusurundan kaynaklanmadığı yönündeki savunmasını ispatlayacak delil ve belge de bulunmamaktadır. Bu durumda tarafların serbest iradeleri ile belirledikleri protokol gereği, davacının cezai şart alacağının doğduğunun kabulü gerekir.

Bu nedenle mahkemece davanın kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir. Açıklanan nedenler ile ilk derece mahkemesi kararından hukuka aykırılık görülmediğinden davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle. 1-İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/547 Esas, 2019/107 Karar ve 30/01/2019 tarihli kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b-1 bendi gereğince esastan REDDİNE,

2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 179,90 TL harcın davalı tarafından peşin olarak yatırılan 1.708,00 TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.528,10 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya İADESİNE,3-İstinaf incelemesi aşamasında duruşma yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,4-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,