İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2024/366 K.2024/440

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı dava dilekçesinde; dava dışı ... San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin, ... Mah. ... Caddesi No:...

Melikgazi/Kayseri adresindeki taşınmazda ortak kullanımda bulunulanan ortak alanda gerçekleştirilen onarımla birlikte ön cephe tadilatı ve çatı tadilatı gerçekleştirdiğini ve bu kapsamda yapılan harcamalara ilişkin olarak davalıya 08/02/2023 tarihli 689.710,00 TL tutarlı e-arşiv faturası düzenlenerek iletilmesine rağmen eksik ve bazı harcama kalemlerinin detaylı yazılmadığından bahisle faturanın iade edilmesi üzerine dava dışı şirket tarafından 10/04/2023 ödeme vadeli 720.980,00 TL bedelli faturanın düzenlenerek davalıya gönderildiğini, daha sonra bahsi geçen dava dışı şirketin,

davalıdan olan alacağının 10/04/2023 tarihli temlik sözleşmesi ile tarafınca temlik alındığını ve borcun, tarafına ödenmesi gerektiğine ilişkin Büyükçekmece ... Noterliğinin ... yevmiye sayılı 23/06/2023 tarihli ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarname ile verilen 7 günlük süreye rağmen borcun ödenmediği gibi ihtarnameye de herhangi bir cevap verilmediğini, bunun üzerine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile İİK'nun 155. maddesi kapsamında iflas yolu ile takip başlatılan takibe de hukuka aykırı olarak itiraz edildiğini belirterek itirazın iptali ile davalının iflasına ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; fatura alacağı iddiası bulunan davacının başvurabileceği tek hukuki yolun, itirazın iptali davası ikame etmek olduğunu, dava, itirazın iptali ve iflas talepli olarak açılmış ise de ancak itirazın kaldırılması ile beraber borçlunun iflasına karar verilebileceğinden davanın usulden reddi gerektiğini, davacı tarafından iflas yoluyla takip yapılmadığı gibi başlatılan genel haciz yoluyla takibin, iflas yoluyla takibe çevrilmediğini, iflas ve dosya avansının, davacı tarafından süresinde depo edilmediğini, ayrıca davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunmadığını,

tüm bu sebeplerle davanın usulden reddi gerektiğini, temlik alındığı iddia edilen faturanın müvekkili banka tarafından iade edildiğini, alacağın, tartışmalı olduğunu, var olmayan bir alacak ve hakkın temlik edilmesi mümkün olmadığı gibi davacı tarafından, müvekkili bankaya ibraz edilen herhangi bir temlik sözleşmesinin de mevcut olmadığını, davacının, ...

İnşaatın tek ortağı ve şirket müdürü/yetkilisi olduğunu, iddia edilen alacağın, hiçbir surette mevcut olmadığını belirterek davanın reddi ile, müvekkili lehine %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesince; somut olayda, davacı alacaklının, haciz yolu ile takip başlatarak İİK'nun 43. maddesi uyarınca takip yolunu değiştirmeden eldeki davayı açarak davalı borçlunun iflasını talep ettiği, oysa İİK'nun 156/2 maddesine göre, itirazın kaldırılması ve iflas talep edilebilmesi için öncelikle iflas yolu ile takip yapılması veya haciz yolu ile yapılan takibin İİK'nun 43. maddesi gereğince iflas yolu ile değiştirilmesi gerekirken eldeki davada, davacı alacaklı tarafından başlatılan takibin, iflas yolu ile yapılmadığı gibi daha sonra İİK'nun 43. maddesine göre de iflas yolu ile takibe dönüştürülmediği,

davacının, bu takip nedeniyle davalı borçlunun iflasını isteyemeyeceği gerekçelerine istinaden davanın HMK'nun 114/2 ve 115/2 maddeleri uyarınca usulden reddine dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Karar yasal süresinde davacı tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde.

Mahkemece verilen kararın, usul ve yasaya aykırı olduğunu, 2004 sayılı İİK'nun 156/3 maddesi uyarınca, iflas yolu ile adi takiplerde itirazın kaldırılması hususunda Ticaret Mahkemesinin görevli olduğunu, ihtarnameye konu edilen fatura borcunun 7 günlük sürede ödenmediği gibi ihtarnameye de herhangi bir cevap verilmediğini, bunun üzerine başlatılan takibe de hukuka aykırı olarak itiraz edildiğini, iflas ilanları ve diğer tüm usuli işlemlerin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi tarafından yapılmasının talep edildiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde, istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Dava, takibe itirazın kaldırılması ve iflas talebine ilişkindir. İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında, davacı tarafından davalı aleyhine toplamda 37.476,68 USD asıl alacağın tahsili için ilamsız takip başlatıldığı ve takip yolu olarak "iflas" seçildiği, davalı tarafından, yasal süresi içerisinde itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

2004 Sayılı İİK'nun 154 vd. maddelerinde iflas yoluyla takip düzenlenmiştir. 156/4 fıkrasında, iflas istemek hakkının ödeme emrinin tebliğ tarihinden bir sene sonra düşeceğine yer verilmiş olup buna göre davanın, yasal süresinde İİK'nun 154/3 fıkrası gereğince mutlak yetkili yer olan borçlu şirketin muamele merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesinde açıldığı, iflas ve dosya avansının, ara karar doğrultusunda verilen kesin süre içerisinde yatırıldığı anlaşılmıştır.

İİK'nun "Ödeme emri ve münderecatı" başlıklı 155. maddesi "Borçlu iflas yoliyle takibe tabi şahıslardan olup da alacaklı isterse ödeme emrine yedi gün içinde borç ödenmediği takdirde alacaklının mahkemeye müracaatla iflas talebinde bulunabileceği ve borçlunun gerek borcu olmadığına ve gerek kendisinin iflasa tabi kimselerden bulunmadığına dair itirazı varsa bu müddet içinde dilekçe ile icra dairesine bildirmesi lüzumu ve konkordato teklif edebileceği ilave olunur." şeklinde düzenlenmiştir.

İcra ve İflas Kanunu Yönetmeliğinin "İflâs yolu ile adî takipte ödeme emri" başlıklı 33. maddesinde de, ödeme emrine nelerin yazılacağı düzenlenmiş olup buna göre; a) 20 nci maddedeki kayıtlar, b) (Değişik:RG-16/4/2013-28620) Borcun ve takip giderlerinin yedi gün içinde ödeme emrini gönderen icra ve iflâs dairesine ait banka hesabına yatırılması,

c) Bu süre içinde gerek borcu olmadığına ve gerek kendisinin iflâsa tâbi kimselerden bulunmadığına ilişkin itirazı varsa, icra dairesine dilekçe ile bildirmesi gereği ve konkordato teklif edebileceği, d) Aynı süre içinde borcu ödemediği takdirde, alacaklının ticaret mahkemesinden iflâs kararı isteyebileceği ihtarı ödeme emrine yazılır. "...İflas yoluyla takip talebi üzerine icra dairesinin düzenleyeceği ödeme emrinde adi haciz yoluyla takipteki ödeme emrinde yer alması gereken kayıtlar bulunur.

İflas yoluyla takipte düzenlenen ödeme emrinde ayrıca iki kayıt daha yer alır. Bu kayıtlar “iflas tehdidi” ve “konkordato teklif edilebileceği” hususlarıdır..." (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/23-852 Esas 2020/866 Karar sayılı ilamı). Somut olayda, davacı tarafın, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında, alacağının tahsili için ilamsız icra takibi başlatarak takip yolu olarak da "iflas" yolunu seçtiği takip talebinden anlaşılmış olsa da ödeme emrinin, takip talebine uygun olarak düzenlendiğinden söz edilemez. Zira İcra Müdürlüğünce, ilamsız takiplere özgü olarak düzenlenen ödeme emri (örnek no: 7), yukarıda belirtilen İİK ve Yönetmelik hükümlerine uygun değildir.

O halde, ödeme emrinin, takip talebine uygun olarak davalıya tebliğinin sağlanmasına yönelik işlemlerin yapılması bakımından davacı tarafa süre verilip sonucuna göre işlem yapılarak karar verilmesi gerekirken Mahkemece, yazılı olduğu şekilde davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.Açıklanan sebeplerle, ilk derece mahkemesince tesis edilen karar usul ve yasaya uygun olmadığından davacının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-Davacının istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2023/560 Esas 2023/969 Karar ve 29/11/2023 tarihli kararının HMK'nun 353/1a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın,