İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2025/1330 K.2025/1359

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin eczacı olduğunu, davalı ... tarafından hastaya müvekkili tarafından verilen ilaçlarla ilgili kesinti yapıldığını, yapılan kesintinin haksız olduğunu, ... nın sorumluluğuna gidilmemesi halinde müvekkilinin mesleki sorumluluk sigortacısı olan diğer davalı ... şirketinin müvekkilinin uğradığı zararı ödemesi gerektiğini belirterek müvekkilinin 34.589,86 TL alacağının kesinti tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... Kurumu İl Müdürlüğü cevap dilekçesinde özetle; dava açılmadan önce kuruma başvurunun zorunlu olduğunu bu nedenle dava şartının gerçekleşmediğini, davacının onay formu olmadan reçeteyi karşıladığı için davasında haklı olmadığını ayrıca sigorta şirketinin davalı edilmesi nedeni ile davanın asliye ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiğini belirterek davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın yetkili Mahkemede açılmadığını, yetkili Mahkemenin müvekkili şirketin ikametgah adresi olan İstanbul Anadolu Adliyesi Mahkemesi olduğunu, davaya konu edilen talebin teminat kapsamında olmadığını, zira davacı sigortalının ...'ya 5 günlük süre içinde itiraz etmediğinden mevcut poliçe şartlarının gerçekleşmediğini, müvekkili tarafından 11.07.2014 tarihli yazı ile davacının talebinin reddedildiğini belirterek davanın reddine talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacının işletmesindeki eczaneden ... 10 GR 200 ML ... isimli ilacın dava dışı şahsa satıldığı, bu ilacın SUT gereği endikasyon uyumu aranan ilaçlardan olduğu, ve davacı ile ... arasında yapılan sözleşme kapsamında reçeteyi davacının Sağlık Bakanlığı Endikasyon Dışı onay formu olmadan karşılamış olduğu,

bu ilacın endikasyon dışı kullanımlarında ilacı reçete eden hekimin kendi şifresinden girmek sureti ile Türkiye ilaç ve eczacılık kurumundan endikasyon dışı olarak kullanmak istediğini talep etmesi gerektiği ve gelen talep yazılarında ilacı endikasyon dışı kullanmak üzere izin almadan ...'ya fatura edilmesi nedeni ile kurum tarafından bu ilaç için ödeme gerçekleştirilmediği ve 30.736,08 TL kesinti yapıldığı, davacının ... kesintisine karşı 5 günlük itiraz hakkı bulunmasına rağmen bu itirazın da yapılmadığı,

her ne kadar ...'nın uygulamasının kanuna uygun olduğu görülse de davacının satışını yaptığı ilacın kurum tarafından ödenmemesinin asıl nedeni ilacı reçete eden hekimin yasal prosedürü tamamlamamış olmasından kaynaklandığı, davacı tarafından davalı ... şirketine 27/01/2014 tarihinde başvuruda bulunulduğu,

taraflar arasındaki poliçenin özel şartlar başlıklı (e) maddesinde davacının talep ettiği bu kesinti miktarından davalı ... şirketinin sorumlu olacağı, ancak davacı tarafça kesinti tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz talep edilmekteyse de poliçenin B.3.3 maddesi uyarınca ihbardan 45 gün sonra alacağın muaccel hale geleceği kararlaştırılmış olup ihbarın 27/01/2014 tarihinde yapıldığı nazara alındığında 13/03/2014 tarihi itibariyle 45 günlük sürenin tamamlandığı ve temerrüdün 14/03/2014 tarihi itibariyle gerçekleştiği,

davacının faiz talebinin bu tarihten itibaren işlemek üzere kabul edilmesi gerektiği gerekçesi ile davacının davasının kısmen kabulü ile 30.736,08 TL'nin 14/03/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... şirketinden alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Karar yasal süresinde davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Davalı vekili istinaf nedenleri olarak; davacının 5 günlük sürede itiraz zorunluluğu bulunmasına rağmen ...'ya belirtilen sürede itirazda bulunmadığını, yasal süre içinde itiraz yapılmadığından müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını, ...'ya yapılan bir başvuru olup olmadığı araştırılmaksızın aleyhlerine hüküm kurulduğunu, davacının talebinin terditli olduğunu, ...'nın sorumluluğuna gidilmemesi halinde davacının mesleki sorumluluk sigortacısı olan müvekkili şirketin davacının uğradığı zararın ödenmesi gerektiği belirtilerek davanın açıldığını,

Mahkeme tarafından davacının ilk talebi incelenmeden doğrudan mesleki sorumluluk poliçesi kapsamında inceleme yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunun da hukuka aykırı olduğunu, rapora itirazları değerlendirilmeden karar verildiğini, poliçede düzenlenen muafiyet hükümlerinin dikkate alınmadığını belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle;

müvekkilinin kesintiden doğan alacağının kesinti tarihinden yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi gerektiğini, müvekkili eczacının da kurumun sigortalısına verdiği ilacın bedelini kurumdan alınması gerektiğini, bu sebeple, kurum tarafından yapılan kesintinin kesinti tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte kurumdan tahsilinin gerektiğini, kurum sorumluluğuna ek olar... şirketinin sorumluluğunun devam ettiğini, ... poliçe numaralı ...

Farma Mesleki Sorumluluk Sigortası'nın 17.12.2013 tarihinden başlayan ve halen devam eden sözleşme hükümlerince sorumluluğunun bulunduğunu, müvekkinin kişi zararının tahsili gerektiğini belirterek davalının haksız olarak sunduğu açıkça hukuka aykırı iddia ve itirazlarının reddine, ilk derece mahkemesince verilen "KISMİ KABUL KISMİ RED" kararının " KISMİ REDDE " ilişkin kısmın usul ve esas yönünden aykırı olması sebebiyle kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde. Dava; mesleki sorumluluk sigortası kapsamında tazminat istemine ilişkindir. Afşin 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/113 esasına kayıtlı olarak açılan davada; davalı ...

A.Ş vekilinin mahkemenin yetkisine yönelik itirazı üzerine 14/07/2015 tarih ve 2015/405 karar sayılı kararla yetkisizlik kararı verildiği; kararın, taraflarca temyiz edilmeksizin kesinleşmesi üzerine dosyanın tevzien İstanbul Anadolu 26.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/345 esasına kayıt edildiği; bu mahkemece 21/01/2016 tarihinde 2016/17 karar sayılı olarak mahkemenin görevsizliği nedeni ile davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verildiği;

kararın, taraflarca temyiz edilmeksizin kesinleşmesi üzerine dosyanın İstanbul Anadolu 6.Ticaret Mahkemesi'nin 2016/508 esasına kayıt edildiği ve davacı tarafından davalı ... aleyhine açılan davanın görevsizlik nedeniyle dava şartı yokluğundan usulden reddine , diğer davalı ... A.Ş.

Aleyhine açılan işbu davanın tefrikine karar verildiği, dava sigorta yönünden davanın tefrik edilerek Mahkemenin 2016/575 Esasına kayıt edildiği anlaşılmıştır.Davacı dava dilekçesinde, davalı ... şirketi ile ... poliçe numaralı ... Eczane Mesleki Sorumluluk Sigortasının 17.12.2013 tarihinden başlayan ve halen devam eden sözleşme hükümleri gereğince ... tarafından yapılan kesinti bedelini davalıdan tahsilini talep etmiştir.Dosya kapsamında bulunan ...-0-0 ...

Eczane Mesleki Sorumluluk Sigorta Poliçesi'nin tarihleri arasında davacı ile davalı arasında düzenlendiği anlaşılmıştır.

Yine dosya kasamından dava dışı ...'nın ilaç kesintisini yaptığı tarihin 27.01.2014 tarihi olduğu anlaşılmıştır.İlk derece Mahkemesince alınan bilirkişi heyeti raporunda özetle; endikasyon dışı ilaç kullanım formunun reçete ekinde olmaması nedeniyle 30.736,08 TL kesintinin 21.01.2014 tarihinde yapıldığı ve kesintinin ... mevzuatı gereğince yerinde olduğu ve ...

Eczanesinin Ocak/2014 gelirine ilişkin 34.589.86 TL tutarındaki faturasına ilişkin olduğu, kesintinin endikasyon dışı kullanılan ...

10 gr 200 ml ... isimli ilacına ilişkin olduğu, kesintinin 27.01.2014 tarihinde yapıldığı ve 5 günlük itiraz süresinin geçmesi sonucunda kesintiyi kaldırmaya etkisinin olamayacağı, ...'nın ilacın ödenmesine ilişkin olarak sorumluluğunun olmayacağı ve kesintinin yerinde olduğu, davacı ile davalı arasında akdedilen EczaneMesleki Sorumluluk sigorta miktarının 400.000,00 TL limitinin olduğu ve kesinti miktarının 30.736,08 TL olduğu ve limitleri kapsadığı,

davacının davalı ... şirketine yasal ihbar süresinde kesintinin ihbarının yapıldığı ve özel şartlar başlıklı e) bir sözleşmenin ifasına veya özel bir anlaşmaya dayanıp, sigortalının yasal sorumluluk ölçüsünü aşan her türlü taleplerini kapsadığı ve davacının kusurunun olmadığı endikasyon talep işlemlerinin hekimin yapması gerektiği göz önüne alındığında ve yine sözleşmenin limit kapsamı dahilinde kesinti miktarının 30.736,08 TL olduğu ve 27.01.2014 tarihinde kesintinin yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda davacının davalıdan isteyebileceği zarar ziyan miktarı olan 30.736,08 TL yi isteyebileceği belirtilmiştir.1-Davacı vekili 06.09.2021

tarihli dilekçesinde ilk derece Mahkemesince verilen kısmi red kararının kısmi redde ilişkin kısmının usul ve esas yönünden aykırı olduğu yönünde gerekçesiz istinaf dilekçesi sunarak ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.HMK 342.2.e maddesi gereğince istinaf yoluna başvuran taraf, başvuru sebep ve gerekçelerini dilekçesinde göstermek zorundadır.

Somut olayda, istinafa cevap dilekçesinde kısmi red kararının kaldırılması gerektiğini belirterek kanun yoluna başvuran davacı vekili, HMK 342.2.e hükmünden kaynaklanan somut sebep ve gerekçe gösterme yükümlülüğünü yerine getirmemiştir.

Dilekçe incelenebilirlik koşullarına sahip olmadığı için bu şekilde gerekçesiz olarak sunulan istinaf dilekçesinin HMK 352. madde gereğince kabulü mümkün değildir.Öte yandan, HMK 355. madde çerçevesinde yapılan incelemede de kamu düzenine aykırı herhangi bir sebep bulunmadığından davacı vekilinin istinaf talebinin usulden reddine karar vermek gerekmiştir.2-Davalı ... şirketi istinaf dilekçesinde, davacının 5 günlük sürede itiraz zorunluluğu bulunmasına rağmen ...'ya belirtilen sürede itirazda bulunmadığını,

yasal süre içinde itiraz yapılmadığından müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını ileri sürmüştür.İlk derece Mahkemesince alınan bilirkişi raporunda, davacının 5 günlük yasal süre içinde ... kurumuna itirazının ve endikasyon dışı bilgi formunun olmamasının kesintiye etkisi olmayacağı tespit edilmiştir.

Davacının ... kesintisine karşı 5 günlük itiraz hakkı bulunmasına rağmen bu itirazın yapılmadığı konusunda bir uyumazlık yok ise de, dosya kapsamına alınan ve teknik açıdan denetime elverişli bilirkişi raporunda; endikasyon onay işleminin eczacı tarafından yaptırılması gereken bir eksiklik olmadığı ve tamamen reçeteyi yazan hekimin reçete etmeden önce endikasyon onayının almamasından kaynaklandığı ve davacının 5 gün içinde yasal sürede itiraz etmesinin kesinti bedelinin ... yönünden iptaline etkisinin olmayacağı değerlendirilmiştir.

Taraflar arasındaki Eczane Mesleki Sorumluluk Sigorta Poliçesinin özel şartlar bölümünde ... rücularının teminata dahil olduğu belirtilmiştir. Bu nedenlerle davalı ... vekilinin davaya konu kesintiden sorumluluğunun bulunmadığı yönündeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.

3-Davalı vekili istinaf dilekçesinde, ...'ya yapılan bir başvuru olup olmadığı araştırılmaksızın aleyhlerine hüküm kurulduğunu, davacının talebinin terditli olduğunu, ...' nın sorumluluğuna gidilmemesi halinde davacının mesleki sorumluluk sigortacısı olan müvekkili şirketin davacının uğradığı zararın ödenmesi gerektiği belirtilerek davanın açıldığını, Mahkeme tarafından davacının ilk talebi incelenmeden doğrudan mesleki sorumluluk poliçesi kapsamında inceleme yapılmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür.Dava dilekçesi incelendiğinde, davacının taraflar arasındaki sigorta poliçesi hükümlerine göre davalıdan talepte bulunduğu,

ayrıca davacının zarar bedelini davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ettiği, terditli bir talebinin bulunmadığı anlaşılmakla davalı ... vekilinin bu yöndeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.

4- Davalı vekili istinaf dilekçesinde, hükme esas alınan bilirkişi raporunun da hukuka aykırı olduğunu, rapora itirazları değerlendirilmeden karar verildiğini, poliçede düzenlenen muafiyet hükümlerinin dikkate alınmadığını ileri sürmüştür.Bilirkişi raporuna karşı davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine Mahkemenin 02/02/2021 tarihli duruşmasında davalı vekilinin rapora itirazlarının kalem kalem değerlendirilmesi ve ek rapor alınması içi dosyanın önceki rapor düzenleyen bilirkişilere tevdiine, bilirkişilere 400,00x3 =1.200,00 TL ücret takdirine,

eksik gider avansı var ise davalı vekili tarafından 2 haftalık kesin süre içinde karşılanmasına karar verildiği, 01/06/2021 tarihli karar tarihli duruşma da bilirkişi ücretinin yatırılmadığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.

Davalı vekilinin Mahkemece verilen kesin sürede bilirkişi ücreti yatırılmasına ilişkin ara kararı yerine getirmediği ve dosyanın itirazlarının değerlendirilmesi bakımından ek rapora gönderilmediği anlaşılmakla davalı vekilinin itirazları değerlendirilmeden karar verildiği yönündeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde, poliçede düzenlenen muafiyet hükümlerinin dikkate alınmadığını ileri sürmüştür.

Taraflar arasında düzenlenen poliçenin Teminat şartları başlıklı bölümünde "beher hasarda 500 TL den az olmamak üzere hasarın % 20 si muafiyet uygulanacağı" düzenlenmiştir. İlk derece Mahkemesince poliçedeki muafiyet şartı dikkate alınmadan karar verilmesi isabetli olmamıştır.

Bu nedenlerle, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu kesinti miktarının 30.736,08 TL % 20 si oranında muafiyet uygulanarak 24.588,86 TL üzerinden davanın kısmen kabulü ile bu miktarın davalıdan alınarak davacıya verilmesine ve bu miktara temerrüt tarihi olan 14/03/2014 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf talebinin HMK 352.madde gereğince reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan nedenle kısmen kabulü ile yeniden yargılama yapılmasına gerek olmadığından HMK'nun 353/1.b-2 bendi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden esas hakkında aşağıdaki hüküm kurulmuştur.