İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesi E.2020/740 K.2022/2250

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasında; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen karara karşı davalı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulduğundan, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmalı yapılmasına gerek görülmediğinden, dosyanın tevdi edildiği Dairemiz Üye Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra, yapılan müzakerede de ön inceleme ve usule ilişkin eksikliğin bulunmadığının anlaşılması üzerine, işin esasına geçilmek suretiyle dosya üzerinden heyetçe yapılan inceleme ve değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı aleyhine Küçükçekmece ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını, davalı tarafından aleyhine başlatılan icra takibine 02/02/2018 tarihinde itiraz edildiğini, davalının asıl alacağa ve ferilerine olan itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesi için iş bu davayı açma zaruretlerinin doğduğunu bildirerek, davalarının kabulü ile, davalı tarafından icra takibine yapmış olduğu itirazın 12.515,18 TL asıl alacak yönünden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, borca takip tarihinden itibaren faiz işletilmesine, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine,

yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde özetle; davaya konu talep zamanaşımına uğradığından zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmesini, davacı tarafın sunmuş olduğu dava dilekçesinde iddia etmiş olduğu hususların yasal dayanaktan yoksun, somut bir delile dayanmayan ve tamamen soyut iddialardan ibaret olduğunu, bu beyanlara itibar edilmesinin hukuken mümkün olmadığını, davacıya senet borcunu 2013 yılında ödediğini, davacının kendisine senedi vereceğini söylediğini, ancak kendisini yaklaşık 5 yıl oyaladığını ve senedi kendisine vermediği bildirerek, davanın reddine, yargılama giderlerinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince. "Davanın KABULÜNE, Küçükçekmece ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında davalı tarafın yaptığı itirazın iptali ile takibin tüm koşulları ile devamına, 12.515,18TL'sına takipten tahsile kadar yasal avans faizi uygulanmasına, 12.515,18TL'sına %20 icra inkar tazminatı uygulanmasına..." karar verilmiş olup, karar süresinde davalı vekilince istinaf edilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kararın usul ve yasaya aykırı olup ayrıca gerekçesiz olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Dava, İİK 67. Maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali talebine ilişkindir. Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile bonodan kaynaklı alacağın tahsili amacıyla davacının ilamsız takip başlatmıştır.

Küçükçekmece Asliye Hukuk Mahkemesine açılan davada Asliye hukuk mahkemesince verilen verilen görevsizlik kararı üzerine,bu görevsizlik kararına karşı yasal isitinaf yoluna müracaat edilmeksizin yargılamaya Ticaret mahkemesinde devam edilmiştir. Görev, kamu düzenine ilişkin olup, davanın her safhasında re'sen gözetilir.

6102 sayılı TTK'nun 6335 sayılı Kanunla değişik 5. maddesi uyarınca Asliye Hukuk Mahkemeleri ile Ticaret Mahkemeleri arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisi olmaktan çıkarılıp görev ilişkisine dönüştürülmüştür. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 Sayılı TTK 4/1-a maddesine göre “Tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın bu kanunda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır”.

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TTK'nın 5. maddesinde “Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir.” hükmü yer almaktadır. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/3. Maddesine göre de.

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. TTK'nın 4. maddesinde nelerin ticari dava olduğu açıklanmıştır. Buna göre hükümde sayılan dava ve işlerin yanı sıra her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan davalar da ticari davadır.

Anılan yasa hükümleri gereği, davalı tarafın ticari işletmesi bulunmadığından ve dava konusu da maddede sayılan mutlak ticari davalardan olmadığından davaya bakmaya görevli mahkeme genel mahkemelerdir.

Görev kamu düzeni ile ilgili olup, yargılamanın her safhasında ve re'sen nazara alınmalıdır.(Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 2016/19310 Esas, 2019/7331 Karar sayılı ilamı) 6102 Sayılı TTK'nın 12.maddesine "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla hakla bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Anılan Yasanın 11.maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15.maddesinde de " İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

(Yargıtay 3. HD, 13.02.2019 tarih, 2017/12019E., 2019/1050 K.) Yapılan yargılama sonucunda; davacının bonodan kaynaklı alacağını icra takibine konu ettiği davalının, borca genel olarak itiraz ettiği, yargılama sırasında da davalının , alacağın zamanaşımına uğradığını vadesi 2013 olan senedin 2018 tarihinde icra takibine konu edildiğini , borcu da dört parça halinde ödediğini ancak senedi alamadığını davacı tarafın yemin etmesini istediğini beyan ettiği görülmüştür.

Davacı tarafın imzası inkar edilmemiş yazılı bir belge nin aksinin yazılı belge ile ispat etmesi gerektiğini beyan ederek yemini kabul etmediği,taraflar arasında bono alışverişine konu ticari ilişkinin olduğunun ileri sürüldüğü ,davalının borcunu ödediğini iddia ettiği,mahkemece imzası inkar edilmemiş olan belge nedeniyle karşı tarafın ilgili borcun ödendiğini söyleyerek ispat yükünü üzerine almasına rağmen ödenme olgusunu ispatlayamadığı gerekçesi ile davanın kabulüne dair karar verilmiş ise de; tarafların tacir olup olmadığı İlk Derece Mahkemesi tarafından araştırılmamıştır.

Görev kamu düzenine ilişkin olduğu için yargılamanın her aşamasında resen dikkate alınmalıdır.

Bu nedenlerle Tarafların tacir olup olmadığı araştırılarak taraflar tacir değilse Ticaret Kanunu'nda düzenlenen bononun bono vasfını kaybedip yazılı delil başlangıcına dönüştüğü ve ve ilamsız takip yapıldığı göz önüne alınarak görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olması sebebi ile tarafların tacir olmaması halinde görevsizlik kararı verilerek dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine oybirliğiyle varılmakla aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M