İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesi E.2023/1819 K.2023/1824

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasında; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen karara karşı davalı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulduğundan, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmalı yapılmasına gerek görülmediğinden, dosyanın tevdi edildiği Dairemiz Üye Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra, yapılan müzakerede de ön inceleme ve usule ilişkin eksikliğin bulunmadığının anlaşılması üzerine, işin esasına geçilmek suretiyle dosya üzerinden heyetçe yapılan inceleme ve değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; tarafların uzun zamandır tanıştıklarını, davalının borç para istemesi üzerine müvekkilinin 17/05/2018 tarihinde ... Bankası Küçükköy Şubesi'nde bulunan ... İBAN nolu hesabından davalının ... İmsan Şubesi'nde bulunan ... İBAN nolu hesabına "borç" açıklaması ile 90.000,00 TL para gönderdiğini, aradan uzun zaman geçmesine rağmen söz konusu borcun ödenmemesi nedeniyle davalı aleyhine Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, davalının takibe ve borca itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamın a karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili 07/12/2019 tarihli tam ıslah dilekçesi ile; itirazın iptali davasını alacak davası olarak ıslah ettiklerini belirterek 90.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; davacı tarafından banka aracılığıyla müvekkiline gönderildiği beyan olunan 90.000,00 TL'nin "borç" olarak verildiğine dair dekontta her hangi bir ibarenin bulunmadığını, söz konusu paranın davacının müvekkiline olan borcun ödenmesi ve itfa amacıyla gönderildiğini, yani davacının kendi borcunu ödemek için gönderdiğini, icra takibinin haksız ve kötü niyetli olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

İlk derece mahkemesince; "...Davanın KABULÜNE, dava konusu 90.000,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine,.." karar verilmiş, bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, ispat yükünün davacıda olduğunu, davacının davasını ispatlamayamadığını, gerekçe ile hükmün çelişkili olduğunu, gerekçede davacı dava konusu ödünç işlemi nedeni ile davalıdan alacaklı olduğuna dair delil elde edilemediğinin belirtildiğini, ancak buna rağmen davanın kabulüne karar verildiğini belirterek, istinaf taleplerinin kabulü ile kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, ödünç sözleşmesinden kaynaklı itirazın iptali davası olarak açılmış olup, sunulan tam ıslah dilekçesi ile alacak davasına dönüştürülmüştür. Davacı vekili müvekkilinin davalıya banka havalesi yolu ile "borç" açıklaması ile 90.000 TL gönderdiği, ancak davalının bedeli ödemediğini belirterek eldeki davayı açmıştır. Dava Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmış ve bu mahkeme tarafından yargılamaya devam edilerek, yazılı şekilde karar verilmiştir.

Uyuşmazlık ödünç sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, taraflar gerçek kişi şahıslardır. Dairemizin 03.05.2023 tarihli 2021/224 Esas, 2023/968 Karar sayılı ilamı ile tarafların gerçek kişi şahısları oldukları, tacir olup olmadıklarına ilişkin delillerin dosyada mevcut olmadığı, buna ilişkin delillerin araştırılıp dosyaya kazandırılması gerektiği gerekçesi ile yazılı eksikliklerin tamamlanması için geri çevirme kararı verilmiştir.

İlk derece mahkemesi tarafından tarafların tacir olup olmadığına dair ilgili vergi dairesi müdürlüğüne ve İstanbul Tİcaret Sicil Müdürlüğü'ne ayrı ayrı yazı yazılmış ve gelen yazı cevaplarına göre tarafların ticari sicil müdürlüğünde herhangi bir kayıtlarının bulunmadığı, davalının vergi kaydının mevcut olduğu, bu kayıtların bu şahsa ilişkin gayrimenkuller ile ilgili olduğu bildirilmiştir.

HMK m.2 uyarınca; dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın mal varlığı haklarına ilişkin davalar ile şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça Asliye Hukuk Mahkemesidir. Bu kanunda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, Asliye Hukuk Mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir. Görev, kamu düzenine ilişkin olup, davanın her safhasında re'sen gözetilir.

6102 sayılı TTK'nun 6335 sayılı Kanunla değişik 5. maddesi uyarınca Asliye Hukuk Mahkemeleri ile Ticaret Mahkemeleri arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisi olmaktan çıkarılıp görev ilişkisine dönüştürülmüştür. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 Sayılı TTK 4/1-a maddesine göre “Tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın bu kanunda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır”.

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 s.TTK'nın 5. maddesinde “Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir.” hükmü yer almaktadır. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/3. Maddesine göre de.

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. TTK'nın 4. maddesinde nelerin ticari dava olduğu açıklanmıştır. Buna göre hükümde sayılan dava ve işlerin yanı sıra her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan davalar da ticari davadır.

Anılan yasa hükümleri gereği, davalı tarafın ticari işletmesi bulunmadığından ve dava konusu da maddede sayılan mutlak ticari davalardan olmadığından davaya bakmaya görevli mahkeme genel mahkemelerdir.

Görev kamu düzeni ile ilgili olup, yargılamanın her safhasında ve re'sen nazara alınmalıdır.(Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 2016/19310 Esas, 2019/7331 Karar sayılı ilamı) 6102 Sayılı TTK'nın 12.maddesine "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla hakla bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Anılan Yasanın 11.maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." 15.maddesinde de " İster gezici olsun ister bir dükkanda veya sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. (Yargıtay 3. HD, 13.02.2019 tarih, 2017/12019E., 2019/1050 K.) Somut olayda taraflar gerçek kişi şahıslar olup, tacir olduklarına ilişkin herhangi bir delil bulunmamaktadır.

Dava, ticari dava olarak kabul edilemez. Dolayısı ile davaya bakmak ile görevli mahkemeler Asliye Ticaret Mahkemeleri değil genel görevli Asliye Hukuk Mahkemeleridir. Belirtilen nedenler ile; göreve ilişkin dava şartı yokluğu sebebi ile davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken görevsiz Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından davanın esasına ilişkin deliller toplanıp, karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

İstinaf isteminin bu nedenler ile kabulü ile kararın kaldırılmasına, göreve ilişkin dava şartı yokluğu sebebi ile davanın usulden reddine karar vermek gereklidir.

Bu itibarla; davlının istinaf talebinin kabulüne, HMK m.353/1-a-3 uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddine, dosyanın görevli Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmek üzere kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine oybirliğiyle varılmakla aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere.

1.Davalının istinaf başvurusunun kabulüne, HMK m. 353/1-a-3 uyarınca BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 06/11/2020 tarih, 2019/528 Esas, 2020/734 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2.Göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle davanın USULDEN REDDİNE, 3.Dairemiz kararının ilk derece mahkemesince taraflara usulüne uygun olarak tebliğinden itibaren, taraflarca 6100 s.HMK'nın 20.maddesine göre 2 haftalık kesin süre içinde ilk derece mahkemesine DOSYANIN GÖREVLİ MAHKEMEYE GÖNDERİLMESİ İÇİN müracaat edilmesi halinde,

davanın esastan görülmesi için dosyanın GÖREVLİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ'ne gönderilmek üzere ilk derece mahkemesine İADESİNE, Dairemiz kararının ilk derece mahkemesince taraflara usulüne uygun olarak tebliğinden itibaren 2 haftalık kesin süre içerisinde taraflarca DOSYANIN GÖREVLİ MAHKEMEYE gönderilmesinin talep edilmemesi halinde, ilk derece mahkemesince dosya esasa kaydedilerek 6100 s.HMK'nın 20.m. gereğince işlem yapılmasına ve karar verilmesine,