İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi E.2018/2048 K.2018/1738

İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 21/12/2016 tarihli, 2014/1152 Esas, 2016/872 Karar sayılı dosyasında verilen karar istinaf incelemesi için dairemize tevzi edilmekle Dairemiz yukarıda belirtilen esas sırasına kaydı yapıldı. Dosya incelendi.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı ... Tic. A.Ş.

İle müvekkili arasında 05/04/2000 tarihli ve 3 yıl süreli Veezy Kampanyalarının ve Vestelnet ürünlerinin tanıtılması amacıyla sözleşme düzenlendiğini, sözleşmenin 10. Maddesinde avans olarak toplam 1.500.000,00 USD 'nin ...müziğe ödendiğini, davalının avans olarak yapılan ödemeye karşı kefil olduğunu, 07/01/2002 tarihli ihtarname ile sözleşmenin feshedildiğini, müvekkilince ödenen avansın tahakkuk eden miktarlar düşüldükten sonra geriye kalan 1.484.126,5 USD'nin iadesinin istendiğini, bu miktarın 10.000 USD 'sinin tahsili için İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/148 sayılı dosyasından dava açıldığını,

Yargıtay bozmasından sonra İstanbul 25. Asliye Ticaret Mahkemesi 2011/341 Esasını alan davada, davanın kabulüne karar verildiğini, alacağın tahsili amacıyla İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasından takip yapılarak .... Müzik hakkında 21/05/2013 tarihinde aciz vesikası alındığını ve İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasından ilamsız takip başlatıldığını, davalının haksız itiraz ettiğini belirterek davalının itirazının iptaline ve %20 inkar tazminatı ödenmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dışı ...

Müzik ile davalı arasında 05/04/2000 tarihinde sözleşme yapıldığını, müvekkilinin o tarihte ödenen 1.500.000,00 USD avansın teminatı için sözleşmeye ek olarak şahsi kefalet senedidir başlıklı senedi imzalayarak verdiğini, sözleşmenin 07/01/2002 tarihinde davacı tarafından haksız feshedildiğini, İstanbul 25. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/341 sayılı dosyasından müvekkili hakkında davanın reddine karar verildiğini, davacının ek şahsi kefalet borcuna ilişkin 1.484.126,00 USD üzerinden takip yaptığını,

şahsi kefalet senedidir başlıklı senetin adi kefalet sözleşmesi olduğunu 05/04/2000 tarihli işbirliği sözleşmesinin 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girmeden önce düzenlendiğini, 6101 sayılı kanunun 1. Maddesinde geçmişe etkili olmama prensibinin düzenlendiğini, kefalet sözleşmesinin en erken ve sözleşmede hiçbirşey kararlaştırılmamışsa asıl borç ilişkisi muaccel olduğu zaman muaccel olacağını, kefalet sözleşmesinin muaccel olduğu andan itibaren 10 yıllık zaman aşımı süresine tabi olduğunu, ...Müzik A.Ş.'nin 19/01/2002 tarihinde temerrüte düştüğünü, adi kefiller yönünden bu tarihte borcun muaccel olduğunu,

müvekkili hakkındaki icra takibinin 05/04/2013 tarihinde yapıldığını, zaman aşımı süresinin dolduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İstinafa konu karar, İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 21/12/2016 tarihli 2014/1152 Esas, 2016/872 Karar sayılı davanın zamanaşımı nedeniyle reddine, yönelik kararıdır.

Davacı vekili, ilk derece mahkemesinin kararının, gerekçeli karar hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlal edilerek tesis edildiğini, mahkemece iki kez bilirkişi incelemesi yaptırıldığını, ek rapor alındığını ayrıca müvekkili için uzman görüşüne başvurularak mütala alındığını, alınan bu mütalaalara ve bilirkişi raporlarına rağmen zaman aşımı kesilmesinin mahkemece değerlendirilmediğini, mahkemenin gerekçesinin çelişkili olduğunu,

zira gerekçeli kararda bir yandan sözleşme ilişkisinin süreye tabi tutulması ile alacağın talep edilebileceği zaman aşımı süresinin farklı olduğundan bahsedilirken diğer yandan Türk Borçlar Kanunun 598. maddesinde yer alan on yıllık süre zaman aşımı süresi olarak nitelendirildiğini, zaman aşımının, asıl borçluya karşı kesildiği takdirde kefile karşı da kesileceği hususunun göz ardı edildiğini, Türk Borçlar Kanunun 155/2.

Maddesinde zaman aşımı asıl borçluya karşı kesilince kefile karşı da kesilmiş olur şeklinde düzenlemenin bulunduğu, bu durumda zaman aşımı süresinin hem asıl borçlu ...

Müzik bakımından hemde davalının da aralarında bulunduğu adi kefiller bakımından alacağın 10.000 USD $ 'lık kısmı bakımından 31/01/2002 tarihinde geriye kalan kısmı bakımından da 30/09/2011 tarihinde kesildiği hususunun nazara alınmadığını ve her kesilme sebebinden sonra yeniden 10 yıllık sürenin başladığını, müvekkilinin zaman aşımı süresi içerisinde adi kefil olan davalıya müracaat ettiği hususunun ilk derece mahkemesince göz ardı edildiğini, bu nedenle davalının icra dairesine yapmış olduğu itirazın haksız olduğu gibi icra inkar tazminatına da hükmedilmesi gerektiğini beyan ederek istinaf talebinde bulunmuştur.

GEREKÇE

Dairemizce 15/06/2017 tarihinde 2017/718 Esas, 2017/924 Karar sayılı istinaf kanun yoluna başvurunun esastan reddine yönelik verilen karar Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 07/06/2018 tarih 2017/5583 Esas 2018/3300 Karar sayılı ilamı ile bozularak dairemize gönderildiği anlaşılmıştır.

Yargıtay ilamında özetle " Bölge Adliye Mahkemesi’nce, TBK’nun 598. maddesi ile getirilen 10 yıllık sürenin bir zamanaşımı süresi olmadığı, dolayısıyla kesilmesinin veya durmasının söz konusu olamayacağı, 10 yıllık sürenin gerçekleşmesi ile birlikte kefilin yükümlülüğünün kendiliğinden yasa gereği ortadan kalkacağı, hakimin bu süreyi re’sen gözeteceği, sözleşme tarihi olan 05.04.2000’den itibaren kefilin kefalet akdinden dolayı sorumlu olacağı 10 yıllık sürenin sona erdiği, bu sebeple ilk derece mahkemesinin 10 yıllık süreyi esas alarak davayı reddetmesinin yerinde olduğu,

ancak bu sürenin zamanaşımı süresi olmayıp, kefilin borçtan sorumlu tutulabileceği süre olduğu gerekçesiyle istinafa konu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından HMK 353/1-b maddesi gereğince istinaf kanun yolu başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Kefalet akdine dayalı olarak başlatılan takibe karşı yapılan itiraz üzerine açılan itirazın iptali davası, ilk derece mahkemesince zamanaşımı nedeniyle reddolunmuştur.

İş bu karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması nedeniyle incelemeyi yapan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi gerekçesinde, davanın zamanaşımı nedeniyle reddinin esasen doğru olmadığını, zira TBK.’nun 598. maddesinde öngörülen sürenin zamanaşımı süresi olmadığını, dolayısıyla kesilmesinin veya durmasının söz konusu olamayacağını, 10 yıllık sürenin gerçekleşmesi ile birlikte kefilin yükümlülüğünün kendiliğinden yasa gereği ortadan kalkacağını, ancak ilk derece mahkemesinin 10 yıllık süreyi esas alarak davayı reddetmesinin yerinde olduğunu bildirerek,

HMK 353/1-b maddesi gereğince davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun esastan reddine karar vermiştir. Başka bir anlatımla istinaf incelemesini yapan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi, kararın gerekçesinde hata edildiğine karar vermiş ve bu sebeple ilk derece mahkemesi kararının gerekçesini düzeltmiştir. Böyle bir halde ne şekilde karar verileceği HMK’nun 353. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) nolu alt bendinde düzenlenmiştir.

Madde hükmüne göre; “…Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir.” İstinaf incelemesini yapan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi’nce bu hüküm gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, usul hukuku hükümlerine uyulmadan yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir... " gerekçesiyle dairemize ait karar bozulmuştur.

Usul ve yasaya uygun olan Yargıtay bozma ilamına uyulmuştur.

Dava dışı ... A.Ş. İle davacı arasında 05/04/2000 tarihli 3 yıl süreli iş birliği sözleşmesi yapıldığı, davalının da bu sözleşmede avans olarak ödenen meblağa ilişkin şahsi kefalet verdiği ve sözleşmenin 07/01/2002 tarihinde davacı tarafından feshedildiği hususunda uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık şahsi kefil olan davalıdan kefalete dayalı olarak davacının talep hakkının olup olmadığı, zaman aşımı süresinin söz konusu olup olmadığı, zaman aşımının kesilmesine ilişkin hükümlerin taraflar arasındaki uyuşmazlıkta ne şekilde değerlendirilmesi gerektiği hususlarındadır.

İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında davacı şirket tarafından davalı ... ile dava dışı ... hakkında 1.484.126 USD $ alacağı yönünden 05/04/2000 tarihli iş birliği sözleşmesine ek şahsi kefalet borcuna dayalı olarak takip yapıldığı, davalının süresi içerisinde 11/04/2013 tarihli dilekçesi ile zaman aşımı ve borcun tamamına yönelik itirazda bulunduğu anlaşılmıştır.

Davacı tarafından İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/148 Esas sayılı dosyası ile davalı ... ve diğer kefil ... ve şirket hakkında açılan davanın reddine ...hakkında açılan davanın da atiye bırakılması nedeni ile karar kurulmasına yer olmadığı şeklindeki hüküm Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 19/10/2010 tarih 2009/324 Esas, 2010/10528 Karar sayılı ilamı ile davalılardan şirket bakımından davacı yararına bozulmasına karar verildiği ve İstanbul 25. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/341 Esasına kaydının yapıldığı, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda 29/02/2012 tarihinde davanın kabulüne karar verilerek 1.474.120,5 USD $ nın davalı ....

A.Ş.'den alınarak davacıya verilmesine, davalılardan .. . ve ... hakkındaki davanın da reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

İncelenen bu dosyada, istinafa konuda davada, davalı konumunda olan ...'ün kefil olduğu ancak bu kefaletin B.K.'nun 486. maddesi ve devamında düzenlenen adi kefalet niteliğinde bulunduğu, asıl borçluya karşı müracaat yolları tüketilmeden kefilden ödeme talebinde bulunulamayacağı, adi kefalet müessesinin niteliği gereği olduğu gerekçeleri ile reddedildiği anlaşılmıştır.

Eski Türk Borçlar Kanunun 486. maddesi adi kefaleti düzenlemiş, 492. maddesi ise, kefaletin ne zaman son bulacağını düzenlemiştir. Buna göre asıl borç herhangi bir sebeple sakıt olunca kefil beri olur. Yeni Türk Borçlar Kanununda ise, kefaletin sona ermesine ilişkin hükümler 598. maddede düzenlenmiştir.

598. maddenin 3. fıkrasında kefalet 10 yıldan fazla bir süre için verilmiş olsa bile uzatılmış veya yeni bir verilmiş kefalet olmadıkça ancak 10 yıllık süre doluncaya kadar takip edilebilir hükmü getirilmiştir. Türk Borçlar Kanunun yürürlüğü ve uygulama şekli hakkındaki kanunun 1. maddesinde geçmişe etkili olmama kuralı düzenlenmiştir.

Buna göre Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarını ve sonuçlarına bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükteyken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Taraflar arasındaki tespit edilen uyuşmazlık, istinaf sebepleri ile Yargıtay bozma ilamı göz önünde bulundurulduğunda, taraflar arasındaki sözleşmenin 05/04/2000 tarihinde yapıldığı, 07/01/2002 tarihinde sözleşmenin feshedildiği, asıl borçluya karşı 19/01/2002 tarihinde alacağın muaccel olduğu anlaşılmıştır.

Eski Türk Borçlar Kanununa göre, asıl borçluya karşı müracaat hakları tüketilmeden kefile başvurulamayacağından asıl borçlu şirket ve kefiller hakkında açılan davada bu gerekçe ile kefiller hakkındaki dava reddedilmiştir. Dosya kapsamında 21/05/2013 tarihinde asıl borçluya yönelik aciz vesikası alınmasından sonra kefiller davaya konu takibin yapıldığı, davalının zaman aşımı ve borcun tamamına yönelik itirazı üzerine itirazın iptali davası açıldığı anlaşılmıştır.

Türk Borçlar Kanunun 598. Maddesinde getirilen 10 yıllık süre bir zaman aşımı süresi değildir. Dolayısı ile 10 yıllık sürede kesilme ve durma söz konusu olmaz. 10 yıllık sürenin tamamlanması ile birlikte kefilin yükümlülüğü kendiliğinden yasa gereği ortadan kalkar. Bu sonucun ortaya çıkması için mahkemeden karar alınmasına gerek olmayıp şahsi kefaletlerde bu süreyi hakim görevi gereği göz önünde bulundurur.

10 yıllık sürenin işlemeye başlamasında asıl borcun doğduğu anın önemi yoktur. Eski Borçlar Kanununda kefilin sorumluluğu için bir süre ön görülmemiştir. Yeni Türk Borçlar Kanunu ise kefilin sorumluluğunu 10 yıl ile sınırlı tutmuştur.

Davacının aciz vesikası alarak davalı kefiller hakkında yaptığı takip tarihi itibari ile Yeni Türk Borçlar Kanunu yürürlükte olup uygulama kanunun 1. maddesine göre, kefalet akdinin sona ermesine ilişkin hususlarda Yeni Türk Borçlar Kanununun uygulanması gerektiği anlaşılmıştır. Sözleşme tarihi olan 05/04/2000 tarihinden itibaren kefilin kefalet akdinden sorumlu olacağı 10 yıllık süre sona ermiştir.

Dolayısı ile sona ermeye ilişkin hükümlerde Yeni Türk Borçlar Kanununun uygulanması söz konusu olacağından mahkemenin 10 yıllık süreyi esas alarak davayı reddetmesi yerindedir. Ancak HMK’nun 353. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) nolu alt bendinde düzenlenmiştir.

Madde hükmüne göre; “…Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir..." hükmü gereği ilk derece mahkemesinin zaman aşımına uğradığı yönündeki gerekçesi yerinde olmadığından dairemizce yukarıda belirtilen gerekçeler kapsamında ilk derece mahkemesinin gerekçesinin düzeltilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Yargıtay bozma ilamı da nazara alındığında davacı tarafın esasa yönelik istinaf talepleri reddedilmiş sadece HMK.'nun 353/b-2 maddesi kapsamında kararın kaldırılarak yeniden hüküm tesis edilmesine karar verilmiştir.

Davacının istinaf başvurusunun kararın esasına yönelik olduğundan yani redde dair kararın kaldırılarak davanın kabulü yönünde hüküm tesisi talep edildiğinden, her ne kadar yukarıda açıklanan usul hükümleri gereği ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiş ise de, davacının esasa ilişkin başvuruları reddedildiğinden dairemizce hüküm " Davacı tarafın istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE," şeklinde tesis edilmiştir.

Açıklanan tüm bu nedenlerle aşağıdaki şekilde hüküm tesisi usul ve yasalara uygun görülmüştür.