İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi E.2019/1117 K.2019/1928

İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13/12/2018 tarihli, 2017/1236 Esas, 2018/1248 Karar sayılı dosyasında verilen karar istinaf incelemesi için dairemize tevzi edilmekle Dairemiz yukarıda belirtilen esas sırasına kaydı yapıldı.

Dosya incelendi.Davacı vekili, müvekkilinin oğlu ... tarafından Üsküdar meydanında "katibim" isimli restoranın işletildiğini, maddi sıkıntı nedeniyle, ...ın davalıdan faiz ile para aldığını, karşılığında çek ve senetler verdiğini; bir gece oğlu ve davalının birlikte davacıya geldiğini; oğlunun, davalının yanında "başının dertte olduğunu senetlere imza atmaz ise hayatının tehlikeye gireceğini" söylemesi üzerine, davacının 2 adet 500.000,00 TL bedelli bonoya kefil olduğunu; bu bonolardan birinin İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında, diğerinin ise İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında icra takibine konduğunu; müvekkili tarafından bu dosyalarla ilgili itiraz edilmiş ise de, İstanbul Anadolu 11. İcra Mahkemesinin 2015/1034 ve İstanbul 9. İcra Hukuk Mahkemesinin 2016/72 Esas sayılı dosyalarında bu itirazların reddedildiğini; bilahare taraflar arasında görüşmelere başlandığını, protokol hazırlıkları sonunda bir anlaşma yapıldığını.

14/07/2016 tarihinde gerçekleşen protokol çerçevesinde; davalının avukatı ...'ın hesabına 334.000,00 TL ödeme yapıldığını; ayrıca davacının kızı ...adına tapuda kayıtlı olan Üsküdar ilçesi, ...

Mahallesi, ... nolu büronun ve davacının eşi ...adına tapuda kayıtlı olan aynı binadaki zemin kat 6 nolu mobilya teşhir galerisi niteliğindeki dükkanın mülkiyetinin davalıya devredildiğini; bu ödeme ve devirlerinin sonunda davalınında icra dosyalarının harçlarını ödeyip kapatarak senet asıllarını davacıya vermesi gerekirken, bunun gerçekleşmediğini, icra dosyalarının kapatılmadığını; davalının elinde kalan bonoların bedelsiz kalmış olduğu açıkken, davalı tarafın bu davranışının "yeniden tahsil" amaçlı olduğunu belirterek.

İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... Esas ve İstanbul Anadolu .. İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı dosyaları ile ilgili borçlu olmadığının tespiti ve takip konusu bonoların istirdadı ile müvekkiline iadesine, ayrıca kötü niyetli borçludan %20 icra inkar tazminatı tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddinin gerektiğini; zira, davacının dava dilekçesinde de belirtildiği üzere her biri 500.000,00 TL bedelli 2 senedin ön yüzünü imzalamak suretiyle aval verdiğini; zaten borcuda kabul ettiklerini; müvekkilinin yıllardan beri davacının oğlunun şahsen dostu olduğunu, aile dostluklarının bulunduğunu ve ...'ın gerçekten zor durumda olması nedeniyle borç verdiğini; davacı anneninde aval veren sıfatıyla bu 2 adet bonoyla birlikte bir de çek verdiğini; bunların ödenmemesi sebebiyle zorunlu kalınarak icraya konulduğunu; icra takibi başlayınca davacının ödemeye yanaştığını; taraflar arasında görüşmelerin başlandığını;

toplamda 4 adet icra dosyası ile takip yapıldığını; bunların kapatılması karşılığında 334.000,00 TL ödenip, 1 adet dükkan ile 1 adet büronun müvekkiline devrinin kararlaştırıldığını; gerek para ödemesinin gerekse tapu devirlerinin gerçekleştiğini ancak 14/07/2016 tarihli protokolde görüldüğü üzere borçlu vekili olan avukat ...'un protokolde ...'ın da vekili sıfatıyla imza attığını; dava dışı olan ancak protokol gereği bir taşınmazını devreden ....ın vekili olarak imzalayan avukata bu vekaletin bulunup bulunmadığı sorulduğunda mevcut olduğunu ve kendilerine bir örneğini verebileceğini;

tapuya devir için gelen ...ın tekerlekli sandalye ile gelmiş olması ve hasta olduğunun bizzat davacı ve yine tapuya devir için gelen davacının kızı...l tarafından söylenmesi üzerine kendilerinin bu vekaleti özellikle istediklerini ancak vekaletin evde unutulduğunu karşı tarafın söylemesi üzerine protokolü imzaladıklarını; protokol gereğince ödeme ve tapu devirleri sağlanınca kendilerinin derhal icra dosyalarının tahsil harçlarınıda karşılamak suretiyle icra dosyalarına haricen ödemeyi bildirdiklerini; ancak, avukat ...'un ...a ait vekaleti bir türlü kendilerine vermediğini;

bunun üzerine noter ihtarı da göndererek vekaleti istediklerini, bundan da bir sonuç alamadıklarını; protokolün değerinin taktir edildiği üzere çok yüksek olduğunu, bu nedenle protokolü imzalayan ...ın protokolü aynı zamanda ...l vekili olarak imzalayan avukat ...'un gerçekten bu şahsın vekili olup olmadığının önem arz ettiğini; söz konusu vekalet mevcut değilse, protokolün ve bunun sonunda yapılan tapudaki devrinde geçersiz olabileceğini düşündüklerini; bu nedenle senet asıllarının iadesinin gerçekleşmediğini belirterek;

vekaletin kendilerine ulaştırılması halinde senet asıllarını derhal vereceklerini, davacının kötü niyetle bu davayı açtığını, bu sebeple davanın reddi ile davacının %20 kötü niyetli takip tazminatına mahkum edilmesini mahkememizden talep ve dava etmiştir.

İstinafa konu karar, İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13/12/2018 tarihli 2017/1236 Esas, 2018/1248 Karar sayılı " Dava konusuz kalmış bulunduğundan Karar Verilmesine Yer Olmadığına, " yönelik kararıdır.Davacı vekili, ilk derece mahkemesi kararının vekalet ücreti ve yargılama giderleri yönünden kaldırılması gerektiğini, müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davalıya yüklenmesi gerektiğini, dosyada toplam 17.111,75 TL harç yatırıldığı halde 8.504,10 TL'nin iadesine karar veriliğini beyan ederek istinaf talebinde bulunmuştur.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle,

müvekkili lehine nispi vekalet ücreti verilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmetmesinin yerinde olmadığını, gerekçeli kararda vekalet ücretinin değerlendirilirken sebebiyet ilkesi gereğince inceleme yapıldığını, müvekkilinin haklı olduğuna işaret edildiğini, bu nedenle de maktu değil nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini beyan ederek istinaf talebinde bulunmuştur.

GEREKÇE

Dava, icra dosyasından dolayı borçlu olmadığının tespiti ile takip konusu bonoların istirdadı talepli açılmış menfi tespit davasıdır.

İlk derece mahkemesince, ihtarname, icra dosyası ve protokol dosya arasında alınmıştır.İlk derece mahkemesince " davacının her ne kadar borçları ödendiği ve tahsil harçları karşılanmış bulunsa da; işlemden kaldırılmayan ve senetleri iade olunmayan icra dosyaları yönünden borçlu olmadığının tespitini talep etmekte hukuki yararı bulunduğunun kabulü gerekse de; davalınında haksız olarak iş bu davaya neden olmadığı; davacı tarafa iş bu dava açılmadan öncede ...ın vekaletnamesini göndermesi için ihtarda bulunduğu;

esasen davacımızın bu vekaleti davalı tarafa gönderip, sonuç alamadığı taktirde bu davayı açması halinde yargılama gideri ve vekalet ücretine hak kazanacağı; mevcut durumda davacının yargılama gideri ve vekalet ücretine hak kazanmadığı, dava anında, bu vekaleti alamayan davalının icra dosyalarını kapatmamakta ve senetleri iade etmemekte haklı olduğu belirlenmiş; davacı ve davalı yararına talep ettikleri inkar ve haksız dava tazminatlarının söz konusu olamayacağı belirlenmiş;

esasen icra dosyalarına davadan önce borcun haricen ödendiği davalı alacaklı tarafından bildirilip, tahsil harçlarıda karşılandığından ve menfi tespit davası yönünden verilecek hükmün sadece bir tespit hükmü olup, senetlerin iadesi yönünden olacak iken, davanın konusuz kaldığı bu nedenle davalı yararına da bu tespit hükmünden dolayı ancak maktu vekalet ücreti verilebileceği ..." gerekçeleriyle davanın konusuz kalmış olması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verdiği görülmüştür.

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 6. Maddesinde, " Anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle; ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunur. Bu madde yargı mercileri tarafından hesaplanan akdi avukatlık ücreti sözleşmelerinde uygulanmaz." şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Yine HMK.'nun 137. vd. maddelerinde de ön inceleme duruşmasının ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir. Buna göre ilk derece mahkemesinin usulüne uygun olarak uyuşmazlığı tespit etmediği ve 18/10/2018 tarihli oturumda da tahkikat duruşmasına geçileceği şeklinde ara karar oluşturularak HMK. 137/2. Maddesine aykırı olarak tahkikat duruşması yapılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 6. maddesindeki ve HMK.'nun 137.

Maddesindeki düzenlemeler nazara alındığında taraflar arasındaki uyuşmazlığın ön inceleme duruşmasından önce çözüme kavuşturulduğunun kabulü gerekmiş ve bu nedenle de tarifede belirlenen vekalet ücretinin 1/2 sine hükmedilmesi gerekmiştir. Davanın konusuz kalması halinde yargılama gideri, vekalet ücreti gibi konularda haklılık durumuna göre değerlendirme yapılması gerekir.

Bu kapsamda yapılan incelemede de, dosyada toplanan deliller, alınan beyanlar ve protokol içeriğine göre davacının dava açmada hukuki bir yararının bulunduğu anlaşılmıştır. Ayrıca taraflar arasında uyuşmazlık konusu olamayan protokol içeriğinde yer almayan bir hususa dayanarak davalının senetleri iade etmemesi yerinde görülmemiştir. Davacının haklılık konusunda yapmış olduğu istinaf talebi bu nedenle yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.

Bu nedenle davacı lehine nispi vekalet ücretinin 1/2'sine hükmedilmesi gerekirken ilk derece mahkemesince davacı aleyhine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi yerinde görülmemiştir. Yine dosyadaki harç makbuzları göz önüne alındığında, 23/06/2017 tarihinde 8.538,75 TL tutarında peşin harç ve 31,40 TL başvurma harcı ile 03/07/2017 tarihinde 8.540,00 TL tutarında peşin harç olmak üzere toplam 17.110,15 TL tutarında harç alındığı görülmüştür.

Dava sonunda harçlarla ilgili hüküm kurulurken kurulan hükmün niteliği gereği maktu karar ve ilam harcı peşin alınan nispi harçtan mahsubu ile artan kısmın iadesine karar verilmesi gerekirken ve davacı tarafın toplamda 17.078,75 TL peşin nispi harç yatırmış olmasına rağmen yatırılan bu harç 8.540,00 TL olarak nazara alınıp iade edilecek kısmın eksik hesap edilmesi yanlış olmuş ve bu nedenle davacı tarafın bu yöndeki istinaf talebi kabul edilmiştir.

Açıklanan tüm bu nedenlerle aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.