İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi E.2019/807 K.2019/983

Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 11/12/2018 tarihli, 2016/440 Esas, 2018/791 Karar sayılı dosyasında verilen karar istinaf incelemesi için dairemize tevzi edilmekle Dairemiz yukarıda belirtilen esas sırasına kaydı yapıldı.

Dosya incelendi. Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili hakkında Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ....

Esas sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını, icra takibinde ödeme emrinin müvekkiline usulsüz olarak tebliğ edildiğini ve takibin kesinleşmiş olduğunu, takibin havale dekontuna dayalı olarak başlatıldığını, davalının müvekkiline borç vermesinin mümkün olmadığını, zira müvekkili ile herhangi bir ticari ilişkisinin bulunmadığını, alacaklı olduğunu davacının kanıtlaması gerektiğini, havalenin bir ödeme vasıtası olup aksi iddia edenin bu iddiasını ispatlaması gerektiğini belirterek söz konusu icra takibi nedeniyle müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespiti ile %20 oranında tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin davalıya 40.000,00 TL'yi banka aracılığıyla borç olarak gönderdiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine takip başlatıldığını, davacı şirket yetkilisi ... vekil olarak atadığını, bu kişinin ise müvekkilinin eniştesi olduğunu, .... davacı şirketin nakit sıkıntısı olduğunda müvekkilinden borç para aldığını, davaya konu paranın da bu şekilde borç olarak gönderildiğini, paranın şirket hesabına gönderildiğini, ancak davacı şirketin borcu ödememek için ...'ı vekillikten azlettiğini,

ancak her nedense bu kişiyi sonradan sigortalı olarak çalıştırmaya devam ettiğini belirterek davanın reddi ile %20 oranında tazminata karar verilmesini talep etmiştir. İstinafa konu karar, Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 11/12/2018 tarihli 2016/440 Esas, 2018/791 Karar sayılı davanın kabulüne yönelik kararıdır.

Davalı vekili, ilk derece mahkemesi kararının yerinde olmadığını, davanın yetkisiz temsilci tarafından açıldığını, ispat külfetinin davacıya ait olduğunu, davacı şirketin havale konusu parayı müvekkiline borç olarak verdiğine dair bir iddiasının bulunmadığını, iddiasının muvazaa ve sahteciliğe dayandırdığını, bu nedenle de ispat yükünün davacıda olduğunu, havale makbuzunun yazılı delil başlangıcı olduğunu, HMK.'nun 202.

Maddesine göre tanık dinlenilmesinin mümkün olmadığını, takibin kötü niyetli yapıldığına ilişkin bir delil bulunmadığını dolayısıyla %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesinin yerinde olmadığını beyan ederek istinaf talebinde bulunmuştur.

GEREKÇE

Dava, icra takibine dayalı açılan menfi tespit davasıdır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, icra takibine ve davaya konu edilen 20/05/2011 tarihli, 40.000,00 TL bedelli havale işlemine ait dekonttan dolayı davalının borcunun bulunup bulunmadığı, taraflar arasında ticari bir ilişkinin bulunup bulunmadığı hususundadır.İlk derece mahkemesince, 07/10/2016 tarihli oturumda uyuşmazlığın havaleden kaynaklanması ve bir tarafın ticari işletme sahibi olması sebebiyle Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğu yönünde karar verdiği görülmüştür.

Görev hususu kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen nazara alınır. Bu kapsamda yapılan incelemede, bir uyuşmazlığın Ticaret Mahkemelerinde görülebilmesi için mutlak veya nispi ticari dava olması gerekir. Hangi davaların ticari dava olduğu Ticaret Kanunun 4. ve 5/2. maddeleri ile özel yasalarda düzenlenmiştir.

Bir davanın mutlak ticari dava sayılabilmesi için Ticaret Kanunun 4. maddesininde 1-6 bentlerindeki davalardan olması, nispi ticari dava sayılabilmesi için de, davanın her iki tarafının tacir olması ayrıca dava konusu uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili bulunması gerekir.

Ticaret Kanunun 5. Fıkrasına ilişkin 26/06/2012 tarihinde 6335 sayılı kanun ile yapılan değişiklikle Asliye Hukuk - Ticaret Mahkemesi arasındaki ilişki iş bölümü değil, görev ilişkisi olarak değerlendirilmesi gerektiği ve resen nazara alınacağını düzenlemiştir.

İlk derece mahkemesince, mahkemenin görevli olup olmadığının belirlenmesi amacıyla davalı yönünden tacir olup olmadığı hususunda araştırma yapılmış 08/08/2016 tarihli vergi dairesinin cevabi yazısında ...'ın serbest meslek erbabı olduğu ve avukatlık yaptığı hususunda bilgi verildiği anlaşılmıştır.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 01/06/2017 tarihli 2016/14262 Esas, 2017/6764 Karar sayılı ilamında " .... avukatlığın mahiyeti başlıklı Avukatlık Kanunun 1. maddesinde, avukatlığın kamu hizmeti ve serbest bir meslek olduğu açıklandıktan sonra avukatlıkla birleşmeyen işler başlıklı 11. Maddesinde " aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hiç bir hizmet ve görev sigorta prodüktörlüğü, tacirlik ve esnaflık veya mesleğin onuru ile bağdaşması mümkün olmayan her türlü iş avukatlıkla birleşemez " düzenlemesi getirilmiştir.

O halde davalının şirket ortağı olarak mahkemece tacir olduğu kabul edilse bile davacı avukat tacir olmadığı gibi işin ticari nitelikte olmadığından avukatlık hizmetinin ticari iş olarak kabulü mümkün değildir. Ayrıca davaya konu ihtilaf TTK.'da yer alan mutlak ticari davalardan da değildir. Bu itibarla davanın görülmesi gereken mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir.

Açıklanan sebeple görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olarak kabul edilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğundan bahisle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir." şeklindeki bozma ilamı içeriği de göz önünde bulundurulduğunda davacının avukatlık mesleğini icra etmesi ona tacir sıfatını kazandırmaz.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık da bu haliyle mutlak ve nispi ticari dava niteliğinde değildir. Mahkemenin taraflar arasındaki uyuşmazlıkta görevsizlik kararı vermesi gerekirken işin esasına girip karar vermesi yerine görülmemiştir. Esasa yönelik sebepleri incelenmeksizin ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak belirtilen hususlar çerçevesinde karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan tüm bu nedenlerle aşağıdaki şekilde hüküm tesisi usul ve yasalara uygun görülmüştür.

15/04/2019