İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2017/1417 K.2018/1160

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında 09/03/2012 tarihli GSM hat kullanımı sözleşmesinin bulunduğunu, müvekkilinin davalıya hizmet verdiğini, Haziran 2013 - Ekim 2013 tarihleri arasında ödenmeyen fatura bedellerin tahsili amacıyla davalı şirkete karşı Bakırköy.... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalı-borçlu şirketin dosya borcunun tamamına ve faize itirazı üzerine takibin durduğunu bildirmek suretiyle itirazın iptaline, takibin devamına, davalı şirketin %20'den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; borçlarının bulunmadığını, davacının müvekkile faturaya ilişkin hizmet vermediğini bildirmek suretiyle davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince, bilirkişi raporu, tarafların ticari defter ve belgeleri, abonelik sözleşmesi, icra takip dosyası ve tüm dosya kapsamı esas alınarak, davacı şirketin sözleşme gereğince abone davalıya iletişim hizmeti verdiği, Haziran 2013 - Ekim 2013 tarihleri arasındaki 9.411,77 TL asıl, 717,55TL faiz, 129,16 TL KDV olmak üzere toplam 10.250,48 TL fatura bedellerinin ödemediği, taraflar tacir olduğundan takip tarihinden itibaren asıl alacağa avans faizi işletilmesi gerektiği belirtilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne, davalının Bakırköy ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takibe vaki itirazının asıl alacak 9.410,70 TL, 717,55 TL faiz, 129,16 KDV olmak üzere toplam 10.250,48 TL yönünden iptaline, takibin bu miktarlar üzerinden devamına, asıl alacak 9.410,70 TL ye takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 2/2. maddesi gereğince Merkez Bankasının kısa vadeli krediler için ön gördüğü değişen oranlarda avans faiz oranı uygulanmasına karar verilmiş, hükme karşı davacı vekili tarafından süresi içinde istinafa başvurulmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin davalı şirket'e GSM hizmeti sağladığının alınan bilirkişi raporu ile sabit olduğunu, müvekkil şirket kayıtlarında ve faturalarda açıkça davalının Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim 2013 dönemine ait almış olduğu hizmete karşılık gelen borcunu ödemediğinin belirlendiğini, ancak hükme esas alınan kök ve ek raporda borç konusunda yapılan değerlendirmelerin kabul edilemeyeceğini, hesaplamaların hatalı olduğunu, HMK uyarınca delil niteliğinde olan usulüne uygun tutulan müvekkil şirket' in defter ve kayıtları ile davasını ispatladığını, bu nedenle,

daha başkaca bir delil ile ispatlanmasına gerek kalmadığını, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, kısmen kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu bildirmek suretiyle mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davacının istinaf sebepleri ile sınırlı yapılan istinaf incelemesi sonucu; taraflar arasında 13/12/2015 tarihli sözleşme ile bu sözleşmeye ek Blackberry sözleşmesi ve 20/01/2011 tarihli "Tip Abonelik" sözleşmesi olmak üzere birden fazla sözleşme imzalandığı, sözleşmelere ek 17/01/2012 tarihli "Kurumsal Faturalı Her Yöne 300 Tarifesi Taahhütnamesi" devamında, 09/03/2012 tarihinde imzalanan Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi'ne . ... hat numarasının tahsis edildiği anlaşılmaktadır.

Tip Abonelik Sözleşmeleri kapsamında, abonenin ücret ödeme borcu dönemler halinde yerine getirilir. İşte bu dönemlerin belirlenerek abonenin ödeyeceği ücretin belirlenmesi faturalandırmayı ifade eder. Abonelik sözleşmelerin ortak özelliği sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşme olmasıdır. Bu özellikleri nedeniyle ait olduğu tip sözleşmelerin hükümleri yetersiz kaldığı ölçüde sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerin ortak hükümleri bunlara da uygulanacaktır.

Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliği’nin kapsam başlıklı ikinci maddesinin ilk fıkrasının zıt anlamına göre, yönetmelik hükümlerinin tümü, yalnızca elektrik, su, doğalgaz ve elektronik haberleşme sektöründeki abonelik sözleşmelerine uygulanacaktır.

Elektronik haberleşme sektöründeki abonelik sözleşmelerine ilişkin düzenlemeler, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 50. maddesinde ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nde mevcuttur. Abonelik Sözleşmeleri Yönetmeliği m. 11/f.1 hükmüne göre sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça faturalandırma dönemi bir aydır. Buna göre sözleşmeden aksi anlaşılmadıkça abone her ay ücret ödeme borcu altındadır.

Bundan başka aynı yönetmeliğe göre satıcı-sağlayıcı son ödeme tarihinden en az 7 gün önce, yönetmeliğin 19. maddesinde belirtilen içerikte tüketiciye, hiç bir bedel talep etmeksizin ödeme bildirimi göndermekle yükümlüdür. Ödeme bildiriminden kastedilen faturadır. Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği’nin 20 ila 22. maddeleri arasında fatura düzenlenmesine ilişkin hükümler yer almaktadır.

Aynı yönetmeliğinin m. 20/f.8 hükmüne göre ise fatura bedelini ödemeyen aboneye karşı borcun ifası için yasal yollara başvurulmadan önce, borcunu ifa etmesi, aksi takdirde borcun yasal yollarla tahsil edileceği hakkında bilgilendirme yapılmalıdır.

Somut olayda, davalının hakkında başlatılan takip dosyasında beş adet faturaya konu alacak ve ferilerine itiraz ettiği, davadaki savunmasında, davacıdan ... GSM numarası ile hizmet almadığını beyan ettiği görülmüştür. Şu durumda mahkemece takip konusu faturalara konu ... GSM numaraları hat ile sözleşme ilişkisinin kurulması, dava konusu hatta ilişkin daha önce ödeme yapılıp yapılmadığının araştırılması, bunlara ilişkin varsa ödeme belgelerinin getirtilip incelenip karşılaştırılması ve belirlenmesi gerekir.

Yargılama sırasında mali müşavir ve elektronik, GSM, internet hizmetleri ve hesabı konusunda uzman elektronik mühendisinden oluşan bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ve hükme esas alınan 16/06/2016 tarihli ikinci ek rapor ile;

beş adet fatura ayrıntısında gözüken 4 GB aylık paket ücreti, avantajlı menü 100 SMS paketi, avantajlı menü 4 GB GPRS paketi, avantajlı menü 50 SMS paketi, avantajlı menü 500 SMS paketi, Blackberry 9360 UCR, NOT ACTIVE Menu 100 SMS paketi, NOT ACTİVE Menu 4 GB Data Pak., NOT ACTİVE Menu 50 SMS paketi, NOT ACTİVE Menu 500 SMS paketi, BB Bireysel sınırsız paket ile ilgili yapılmış herhangi bir sözleşmenin bulunmadığı, ayrıca vergiye tabi olmayan tutar bilgilerinde geçen Blackberry 9360 taksit ve Blackberry 9320 cihaz taksit hususlarıyla ilgili dosyada yapılmış bir cihaz sözleşmesi bulunmadığı,

kök raporda belirtildiği üzere 09/03/02012 tarihli Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesinde belirtilen pilot... numara hattı ... iken, takibe konu faturalarda geçen ...

GSM olmasının nedeninin anlaşılamadığını, fatura detaylarında belirtilen 0... ., numaralı hatlara ait sözleşmelerin bulunmadığı, bunun yanı sıra da taahhüt sözleşmesi ekinde yazılı olup, fatura detaylarındaki hatlar arasında geçmeyen ... numaraların saptandığı, davacının daha sonradan yapılmış sözleşme değişiklikleri veya varsa yeni sözleşmeleri sunması gerektiği tespit edilmiş olup, elektronik ve GSM, internet hizmetleri ve hesabı konusunda uzman elektronik mühendisi tarafından, dosya kapsamında mevcut sözleşme ve ekinde kampanya paketlerine esas, sunulmayan sözleşme ve kampanya paketleri esas alınmamak suretiyle, faturadan mahsup edilerek,

beş fatura üzerinde yapılan hesaplama ile. Haziran ayına göre olması gereken fatura miktarının 1950,98 TL, faiz 228,18 TL. Temmuz ayına göre olması gereken fatura miktarının 2.263,49 TL, faiz 201,12 TL. Ağustos ayına göre olması gereken fatura miktarının 3.754,82 TL, faiz 231,50 TL. Eylül ayına göre olması gereken fatura miktarının 1255,4 TL, faiz 43,25 TL.

Ekim ayına göre olması gereken fatura miktarının 186,08, faiz 13,50 TL olduğu, faiz alacağın toplamı 717,55 TL ve %18 KDV sinin 846,71 TL, asıl alacak toplamı 9.410,77 TL ve faiz alacağı 846,71 toplamı 10.250,48 TL alacak bulunduğu tespit edilerek, sözleşmesi olmayan hat ve buna göre verildiği iddia edilen hizmetlerin yok hükmünde sayılması gerektiği bildirilmiş olup, mahkemece itibar edilerek hükme esas alınmıştır.

Taraflar arasında düzenlenen GSM abonelik sözleşmesi ve ekleri taahhütnameler ile hesap tarzının incelenmesi gerekmektedir.

Her ne kadar mahkemece davacının ibraz etmiş olduğu defterleri üzerinde mali müşavir tarafından inceleme yapılmış ise de, bu hususta yapılan değerlendirme ve incelemeye davanın ispatı yönünden tek başına itibar edilmeyeceği, hizmetin verildiğine dair iddianın ispatı yönünden GSM abonelik sözleşmesi ve ekleri taahhütnameler ve hesap tarzı da incelenmek suretiyle davacı tarafın dava konusu alacağını ispatlaması gerektiği, bu durumu gözeten mahkemece GSM alanında uzman bilirkişi de bilirkişi heyetine dahil edilerek, değerlendirme ve inceleme yapılmasının istendiği,

bilirikişi heyetince hazırlanan ek raporda, dava konusu alacakla ilgili GSM sözleşme ve taahhütnamelerin dosya kapsamına alınması gerektiğinin bildirildiği, mahkemece davacı tarafa eksikleri tamamlaması için kesin süre verildiği, ancak kesin süre içinde davacı vekilinin eksiklikleri tamamlamadığı, aksine, salt ticari defterlerinin incelenmesi sonucu, davasının ispatlandığını ileri sürdüğü, bu hususu da istinaf sebebi olarak da gösterdiği anlaşılmıştır.

Davacının iddia ettiği gibi, faturalarının usulüne uygun düzenlenen defterinde kayıtlı bulunmasının GSM hizmetinin alındığı anlamına gelmeyeceği, tek başına ticari defter değerlendirilme ve incelemenin davanın ispatı için kabulünün mümkün olmadığı, davacının kesin süreye itibar etmemesi üzerine mahkemece dosyanın mevcut durumuna sunulan sözleşme ve ek taahhütler ile faturalar çerçevesinde, bilirkişi heyetinden yeniden inceleme ve değerlendirme istendiği,

buna göre de bilirkişi heyetince hazırlanan ikinci ek raporda, eldeki belge ve kayıtlar üzerinde usulüne uygun yapılan hesaplama ile dava konusu asıl ve faiz alacağı toplamının 10.250,48 TL olarak tespitine itibar edilerek, mahkemenin vermiş olduğu kısmen kabul kararının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından davacının istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.